Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 101/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 226/2020 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00101/2022

Recurso núm. 226 de 2020

Albacete

S E N T E N C I A Nº 101

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

D.ª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D.ª Gloria González Sancho

D.ª Inmaculada Donate Valera

En Albacete, a veintiocho de abril de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 226/2020el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de DON Samuel, representado por la Procuradora Sra. Gómez Pérez, asistido del Letrado don Francisco Javier Arauz de Robles Dávila, contra el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA (SESCAM),representado y dirigido por el Sr. Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, sobre ADQUISICIÓN DE CONDICION DE PERSONAL TITULAR;siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada D.ª Gloria González Sancho.

Antecedentes

PRIMERO. -Por la representación procesal de don Samuel se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud de fecha 11 de septiembre de 2019 sobre adquisición de personal titular.

SEGUNDO.-Tras remisión del expediente administrativo se formuló demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma. Concretamente, se solicita en el SUPLICO de la demanda: se anule y deje sin efecto la resolución impugnada, por ser contraria a Derecho, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, como pretensión de plena jurisdicción, estime la demanda y declare el derecho de mis mandantes a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevará necesariamente y así se solicita se declare el derecho de mi mandante y se condene a la Administración empleadora a que proceda:

1) Al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como estatutario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano a que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

2) O subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles estatutario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal público fijo equiparable a los estatutarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los estatutarios de carrera comparables, con derecho a permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado;

3) Y, en todo caso, o alternativamente, se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese el dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos estatutarios de carrera comparables con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso se les abone a cada uno la indemnización de 18.000 €, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso - en el supuesto que aquí negamos de que no proceda la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.

Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.

TERCERO.-Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

CUARTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta de la solicitud de fecha 11 de septiembre de 2019 en la que el demandante interesó la adquisición de personal estatutario fijo.

Alega el demandante que viene desempeñando funciones como estatutario interino en el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, en el cuerpo de Grupo Técnico de la Función Administrativa desde el 18 de septiembre de 2006, en los últimos catorce años de forma consecutiva, siempre en el mismo puesto de trabajo. Aduce que ni en los nombramientos iniciales ni en las renovaciones posteriores se indica cláusula alguna que explique o justifique las razones excepcionales, urgentes, transitorias o provisionales que motivan la contratación o renovación, ni se acompaña ninguna valoración o estudio sobre el carácter temporal de los servicios. Sostiene que existe un déficit estructural de personal fijo en la Administración demandada, que es mantenido voluntariamente por la Administración, como se demuestra del hecho de que desde el año 2001 no se han convocado procesos selectivos para el ingreso como estatutarios de carrera de la categoría del recurrente. Tales circunstancias suponen una situación de abuso y fraude en la contratación temporal que infringe la Directiva 1999/70/CE.

Ante dicha situación, y al no existir en España indemnización específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, ni existir ninguna norma que permita multar a las autoridades o Administraciones empleadoras responsables del incumplimiento de la normativa comunitaria, señala que no cabe más opción que la transformación de la relación temporal abusiva en relación temporal fija, como única medida de protección de los empleados públicos. Sostiene que ha quedado acreditado mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones a través de los años consecutivos de servicios continuados prestados, además de haber accedido mediante su ingreso a través de procesos selectivos en los que se valoraron sus méritos en concurrencia con otros aspirantes.

Por otro lado, aduce la existencia de daños morales derivados de la ilegal y abusiva forma de proceder de la Administración que ha nombrado al demandante para atender necesidades duraderas, estables y permanentes, creándole inseguridad en el trabajo, así como en la vida personal y familiar. Solicita la indemnización de 18.000 euros, así como aquella que pudiera proceder en caso de cese.

El Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se opone al recurso en base a las siguientes razones:

- Alega que ninguno de los nombramientos del demandante fue impugnado en su día, adquiriendo firmeza por consentidos.

- No existe fraude en la contratación.

- No procede la indemnización por responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO.-En primer lugar, procede rechazar las alegaciones efectuadas por la demandada relativas a la falta de impugnación del nombramiento del demandante, que conlleva la firmeza de los actos por consentidos.

Sobre dicha cuestión, esta Sala y Sección se ha pronunciado, entre otras, en Sentencia nº 220/2021 de fecha 15 de septiembre (rec. 570/2019) en los siguientes términos:

'La Administración señala que los demandantes no pueden impugnar los sucesivos actos de nombramiento y los sucesivos actos de cese, como hace, por tratarse de actos que en su día no fueron recurridos y que, por consiguiente, son firmes y consentidos. Ahora bien, aunque es cierto que los interesados canalizan su petición solicitando la anulación de tales actos, no impugnados en su día, en realidad lo que están pidiendo es más bien una consecuencia de la consideración conjunta de todos ellos. Tal vez cada uno de ellos aisladamente considerado no tuviera, en sí, nada reprobable, es la sucesión y concatenación y la vista de conjunto lo que, en opinión del actor, le permite solicitar lo que solicita, y por ello no puede inadmitirse su pretensión, sino que ha de examinarse. En cualquier caso, la STJUE de 19 de marzo de 2020 (asunto C-103/18) indica en su fallo que: ' Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público'.Según el TJUE, el Acuerdo parte de una posición de debilidad del empleado, y otra interpretación a la que se ha indicado podría disuadirle de hacer valer sus derechos, con lo que se privaría de efecto útil a la Directiva'.

En consecuencia, procede rechazar la inadmisibilidad alegada por la demandada, ya que el recurso contencioso administrativo no se dirige frente a cada nombramiento como personal temporal, sino que, partiendo de ellos, sostiene que la consecuencia es la de ser nombrada personal estatutario fijo.

TERCERO.-El interesado entiende que ha existido un abuso en su contratación temporal y que de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta se deriva que debe reconocerse su condición de personal estatutario fijo, con argumentos basados en la interpretación del derecho comunitario y cita del mismo.

Sobre la cuestión, esta Sala ha dictado ya numerosas sentencias analizando supuestos y argumentos similares a los que se contienen en el presente recurso, y rechazando idénticas pretensiones de conversión en personal estatutario o funcionario fijo. Podemos citar, a título de ejemplo, autos 571, 583, 598, 628, 642, 741, 793 de 2019.

La tesis defendida por la Sala parte de que la recurrente considera que el derecho que reclama proviene de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE, y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta, será de interés comenzar señalando que en las STJUE de 19 de marzo 2020 (C-103/18 y C-429/18), así como en la de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19, parágrafos 78 a 87) y otras varias, el Tribunal europeo ha dejado dicho lo siguiente:

1.- La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional.

2.- Una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria.

3.- Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

4.- Es cierto que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero. La exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen.

5.- Ahora bien, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra lege del Derecho nacional.

6.- El principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta. De modo que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.

7.- Por consiguiente, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, pertrechados de los anteriores criterios podemos ya afirmar que, aun suponiendo -en simple hipótesis a efectos dialécticos- que en el caso de autos efectivamente concurriese un abuso de la contratación temporal, este Tribunal carece de cualquier posibilidad de interpretar la legislación vigente para transformar a un funcionario temporal en funcionario de carrera sin que el primero haya superado las pruebas que se exige superar al segundo para adquirir su condición.

El sistema español de acceso a la función pública como funcionario de carrera se basa en la realización de ciertas pruebas específicamente diseñadas a tal fin, en las que se reclama un nivel mínimo demostrado de capacidad. Nos remitimos al EBEP (aplicable al caso dado que su art. 2.4 señala que 'Cada vez que este Estatuto haga mención del personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud') y al Estatuto Marco del Personal de los Servicios de Salud respecto de las condiciones exigidas para obtener la condición de funcionario de carrera. En particular el art. 62 del EBEP señala como primer requisito para obtener tal condición la 'Superación del proceso selectivo'.

Las bolsas de personal temporal se forman en muchas ocasiones, precisamente, con las personas que no han superado tales procesos selectivos, de modo que sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad consagrados por la Constitución el que las consecuencias fueran las mismas para quien ha superado que para quien no ha superado los procesos.

En caso de que se convoque un proceso específico para personal temporal, como en ocasiones sucede cuando las bolsas se agotan, se tratará de un proceso de características muy distintas y exigencia muy inferior a los de los que se convocan para la cobertura definitiva, razón por la cual de nuevo sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad el que las consecuencias de la superación de un proceso y de otro fuesen las mismas.

La imposibilidad no ya solo legal, sino constitucional, de la pretensión del recurrente se pone bien gráficamente de manifiesto si se analiza la jurisprudencia constitucional en la materia, que imposibilita cualquier convocatoria restringida a los interinos o cualquier valoración excesiva o desproporcionada de los méritos del interino frente a terceros que tratan de acceder en buena lid superando las pruebas selectivas correspondientes; qué diremos entonces de la pretensión aquí formulada de que se le designe directamente como funcionario de carrera. Así, por referirnos solamente a la más reciente declaración del Tribunal Constitucional, la Sentencia del Pleno 38/2021, de 18 de febrero de 2021, declara la inconstitucionalidad de una ley autonómica que, haciendo referencia al elevado nivel de interinidad en el empleo, establecía un turno diferenciado de acceso para quienes acreditasen un mínimo de 8 años de antigüedad en la administración convocante. En el proceso constitucional la Administración convocante había invocado expresamente ante el TC, a favor de la medida, la Directiva 1999/70/CE y la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103 y C- 429718). Pese a todo, el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de la norma en los siguientes términos:

'El diseño del sistema de acceso a la función pública que resulta de la disposición impugnada es evidentemente contrario al principio básico de libre concurrencia garantizado en los arts. 61.1 del TRLEBEP al que remite el apartado tercero de su disposición transitoria cuarta. En efecto la configuración de un proceso selectivo de acceso a la función pública reservado a quienes tengan una previa experiencia en puestos de Policía local ha de calificarse de restringido y cerrado, pues reserva las plazas convocadas a quienes acrediten un mínimo de antigüedad en la administración convocante, en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas.

Dicha exclusión de las pruebas selectivas de quienes no estén previamente unidos a la administración por no haber prestado servicios para la misma supone eliminar de la posibilidad de participar en el proceso selectivo a los 'aspirantes libres', que no han prestado servicios ni en la administración convocante ni en la categoría de la policía local a la que pertenece la plaza convocada. Dichas pruebas no pueden calificarse de libres o abiertas y por tanto son contrarias al precepto básico estatal contenido en el art. 61.1 del TRLEBEP, sin que el caso regulado por la disposición recurrida reúna las condiciones excepcionales que el propio precepto admite....

A la anterior conclusión no se le puede oponer que la finalidad de la norma sea solucionar, a la luz de las exigencias normativas y jurisprudenciales de la Unión Europea, el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público agravado por ser la Comunidad Autónoma del País Vasco la que tiene -según sus propias alegaciones- la mayor tasa de temporalidad del Estado en su sector público, pues dicho propósito se debe lograr sin vulnerar tal norma básica estatal que proscribe, salvo excepciones tasadas, las pruebas de acceso restringidas o específicas ( STC 38/2004, de 11 de marzo, FJ 5)'.

Por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional 111/2014 señala que:

'Este Tribunal ha reconocido que «la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer, además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados» [ SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3, y 107/2003, de 2 de junio, FJ 5 b)]. Pero no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el «límite de lo tolerable» [ SSTC 67/1989, FFJJ 3 y 4; 185/1994, FJ 6, y 73/1998, FJ 3 b)]. Por ello dijimos en la STC 38/2004, de 11 de marzo, que serían admisibles unas pruebas de acceso a la función pública de personal laboral fijo «cuya excepcionalidad cabría entender que consistiría en la previsión de que se valorasen los servicios efectivos prestados como personal laboral y las pruebas selectivas superadas para acceder a tal condición, pero que no quedaría excluida de raíz la concurrencia de otras personas que no hubieran prestado aquel tipo de servicios» (FJ 4; en el mismo sentido, ATC 68/2012, de 17 de abril, FJ 3)'.

Las anteriores no son sino dos ejemplos de una larga jurisprudencia constitucional en el mismo sentido.

De la doctrina del TJUE se desprende claramente que las medidas establecidas en la legislación española para limitar el abuso de la temporalidad (como la convocatoria de pruebas selectivas, dentro de unos plazos determinados, desde que una plaza se cubre temporalmente, o la necesidad de crear una plaza si se comprueba que las necesidades son permanentes) serían suficientes solo con que la Administración tuviera a bien cumplir con la Ley, cosa que evidentemente no hace. Ello sin embargo no permite, según el propio TJUE dice expresamente, exigir del Juez que dicte una sentencia contra legem-o incluso contra constitutionem, como hemos visto- declarando sin más que el funcionario temporal pasa a ser funcionario de carrera.

Una cosa es que el Estado esté obligado por la Directiva 1999/70/CE a lograr ciertos objetivos, y otra muy distinta que deban ser los Tribunales quienes provean a cumplir dicha obligación en la forma que pretende el demandante cuando las leyes vigentes no permiten lo que se pretende. Razón por la cual no podemos sino rechazar la petición principal de que convirtamos al demandante en personal estatutario fijo.

La conclusión a la que se llega en el presente Fundamento Jurídico ha sido nuevamente respaldada por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2021, dictada en el recurso 8327/19, y ha tenido acogida legal en el Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Expresamente se establece en la modificación que se hace en el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, un Artículo 10-2 que dice lo siguiente:

'2. Los procedimientos de selección de personal funcionario interino serán público, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito, capacidad y celeridad, y tendrán por finalidad la cobertura inmediata del puesto. El nombramiento derivado de estos procedimientos de selección en ningún caso dará lugar al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera'.

CUARTO.-Los razonamientos efectuados en el Fundamento de Derecho anterior impiden también nombrar al demandante como personal público fijo equiparable a los estatutarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los estatutarios de carrera comparables, con derecho a permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado;o bien se le reconozca a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese el dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos estatutarios de carrera comparables con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,ya que lo que se está pidiendo es la fijeza, condición que en ningún caso se puede reconocer. Además, dicha categoría no existe en el ordenamiento jurídico.

QUINTO.-El interesado distingue una pretensión indemnizatoria derivada de la situación actual, y otra que se reclama 'a futuro', cuando se produzca el cese.

Este Tribunal, en la sentencia nº 95/2020, de 3 de julio de 2020, dictada en el Rec. de Apelación nº 295/2018, trataba, en el FJ CUARTO, la cuestión del supuesto derecho a una indemnización como consecuencia del cese; así, decíamos:

'CUARTO. - La cuestión del supuesto derecho a una indemnización al cese.

La interesada invoca también la Directiva 1999/70/CE para solicitar una indemnización al cese. La cuestión puede plantearse desde dos puntos de vista: el de la cláusula 4 y el de la cláusula 5 del Acuerdo Marco anejo a dicha Directiva. a) La cuestión de la indemnización por cese desde la perspectiva de la cláusula 4 del Acuerdo Marco.

La cláusula 4 del Acuerdo Marco señala que 'Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'.

La sentencia de instancia considera que el personal estatutario temporal interino no es 'comparable' con el personal laboral fijo, regido por otro régimen jurídico completamente distinto; entiende que la comparación habría de hacerse, en su caso, con los funcionarios de carrera o con el personal estatutario fijo.

Ahora bien, este modo de razonar no es correcto, pues el TJUE ha declarado claramente que ambas situaciones (relación de trabajo de Derecho laboral y relación de trabajo administrativa) sí son comparables a los efectos de la cláusula 4 del Acuerdo Marco. Así, STJUE 14 septiembre 2016, C-16/15 , donde se indica la aplicación del Acuerdo Marco a la Administración con independencia de 'la calificación del contrato en Derecho interno', esto es, con indiferencia de si la relación con la Administración es de Derecho laboral o de Derecho administrativo; STJUE 14 septiembre 2016, C- 184/15 Y C-197/15 , donde se plantea la aplicación de las reglas propias del personal laboral a los estatutarios; o STJUE 22 enero 2020, C-177/18 , parágrafos 39 a 41. Al Juez español podrá parecerle extraña esta comparación de instituciones dispares, pero es a lo que hay que estar si estamos razonando dentro del ámbito de la cláusula 4 del Acuerdo Marco.

Ahora bien, aunque, como acabamos de indicar, la razón dada por el Juez no sea del todo acertada, no por ello podemos conceder la indemnización solicitada, pues el propio TJUE ha llegado a la conclusión de la no comparabilidad de situaciones, pero no por la diferencia de régimen jurídico, laboral o administrativo, sino porque mientras que el trabajador laboral indefinido al que se extingue su contrato por causas objetivas ve frustradas sus legítimas expectativas de duración, extinguiéndose el contrato por causas sobrevenidas no previstas, el trabajador interino conoce desde el principio cuál será la razón del cese y el cese se produce según lo previsto en el nombramiento. Es cierto que, en la STJUE de 14 de septiembre 2016, C-596/14 (DE DIEGO PORRAS I) se concluyó que es contrario a la cláusula 4 que se deniegue una indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato (laboral) de interinidad, mientras que concede tal indemnización a los trabajadores laborales fijos, que reciben una indemnización de 20 días por año trabajado cuando se extingue el contrato por las causas objetivas del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores . Ahora bien, esta inicial doctrina fue objeto de expresa enmienda en la sentencia de 21 de noviembre 2018, C- 619/17 (DE DIEGO PORRAS II), en la que señaló que la cláusula 4 no se opone a que no se prevea tal indemnización, pues hay una diferencia relevante que justifica la diferencia, tal como se ha señalado en el párrafo anterior. Y ya para el caso más específico del funcionario interino (pues la sentencia De Diego Porras aludía al caso de un contratado interino laboral) la STJUE 22 enero 2020 (C- 177/18) confirma idéntico criterio, basado en que el cese del interino se produce por una causa prevista en el mismo y por tanto previsible desde el inicio, a diferencia de la extinción por causas objetivas del contrato laboral indefinido. En fin, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020, cas. 5801/17 , confirma este criterio.

b) La cuestión de la indemnización por cese desde la perspectiva de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

La cuestión de la indemnización también puede tratarse, en abstracto, desde la perspectiva de la cláusula 5.1, y a este respecto el TJUE ha declarado que corresponde al Juez nacional valorar si constituye una medida adecuada para prevenir y sancionar el uso abusivo de la contratación temporal ( STJUE 19 marzo 2020 ). De modo que la cuestión permanece abierta. Por su parte el Tribunal Supremo, en dos sentencias de 26 de septiembre de 2018 , ha señalado que es aplicable al caso la institución de la responsabilidad patrimonial y también ha sugerido la posibilidad de una indemnización por la vía del art. 7.2 Cc '.

La sentencia anterior menciona a su vez las dos sentencias del TS de 26 de septiembre de 2018, Rec. nº 785/2017 , y Rec. 1305/2017 ; en las citadas sentencias, en el FJ DECIMOQUINTO de la primera y FJ DECIMOSÉPTIMO de la segunda, que tratan la cuestión aquí debatida del siguiente modo:

'4ª Junto con esas consecuencias jurídicas, no habría cabido negar, de entrada, que además pudiera proceder el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Pero este reconocimiento depende de las circunstancias singulares del caso; debe ser hecho en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y sólo habría podido ser hecho si la parte actora, además de deducir tal pretensión: a) hubiera invocado en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y b) hubiera acreditado por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo pudiera quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

En esta línea, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.

En este orden de cosas, y aunque se refieran a la cláusula 4 del Acuerdo marco, no debe dejar de prestarse atención a los razonamientos del TJUE que obran en las sentencias (dos) de 5 de junio de 2018, dictadas en los asuntos C- 574/16 y C-677/16 .

Recordemos, también, que el régimen procesal del recurso contencioso-administrativo no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declara para pretender, también, el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Basta la lectura del art. 31.2 de la LJCA para comprender que es así.

En el caso de autos no procede, por tanto, reconocer derecho indemnizatorio alguno, distinto del que lleva consigo la subsistencia y continuidad de la relación de empleo, pues la sentencia de instancia: a) niega que en la demanda se concretasen los daños y perjuicios para así poder ser objeto de plena contradicción por la demandada; y b) reconoce, sin concretarlo, un derecho indemnizatorio de futuro, en el momento del cese, que entendemos improcedente por las razones expuestas'.

Asimismo, hemos de señalar que la STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartados 74 a 76) recoge:

'74.Procede recordar que el Tribunal de Justicia ha considerado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 94).

75 En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 46 de la presente sentencia (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018 936, apartado 95).

76 Además, el hecho de que esta indemnización se abone únicamente al término de los contratos de trabajo de duración determinada distintos de los contratos de interinidad solo podría menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco si no existiera, en el Derecho nacional, ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 100)'.

Se alega la existencia de daños morales, entre otras razones, por la inseguridad en el trabajo y la afectación a la vida personal y familiar. Ahora bien, resulta difícil de probar pues el recurrente ha seguido prestando servicios durante un período mayor al inicialmente previsto. La inquietud, ansiedad, temor o incertidumbre se trata de alegaciones carentes de prueba, sin que pueda reconocerse, como hemos señalado anteriormente, una indemnización automática aún en el caso de reconocerse una situación objetiva de abuso.

Hemos de añadir que, recientemente, aún en el caso de que haya habido una situación objetivamente abusiva, el TS ha señalado en la Sentencia 8 de febrero de 2022 (Rec. 6884/2019) que ello no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite'.

Así las cosas, no procede indemnización alguna al no haberse acreditado la existencia de daño alguno en el presente procedimiento.

SEXTO.- Costas.

En cuanto a las costas, no procede hacer imposición de las mismas, vista la complejidad y las dudas de Derecho que plantea la cuestión.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1.º Desestimamos el recurso contencioso-administrativo planteado.

2.º No hacemos imposición de costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada D.ª Gloria González Sancho, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a veintiocho de abril de dos mil veintidós.