Sentencia Administrativo Nº 1010/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 111/2009 de 16 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00591/2010

Recurso nº. 4353/2008

Ponente: Dª. Pilar Maldonado Muñoz

Recurrente: D. Luciano

Representante: Letrado D. José Luis Díaz Caballero

Demandado: DIRECCION GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS

Representante: Abogado de Estado

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA NÚM.- 591

ILTMO. SR. PRESIDENTE

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

....................................................

En Madrid, siete de julio de dos mil diez

Visto por la Sección del margen el recurso nº 4353/2008, interpuesto por el Letrado D. José Luis Díaz Caballero, en nombre y representación de D. Luciano , contra la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, habiendo sido parte demandada la antedicha Administración, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso resulta determinable por importe inferior a 150.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación de la parte actora interpuso el presente recurso contra la resolución reseñada, y, seguido el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos que constan en ellos, suplicaron respectivamente lo que a su derecho convino en los términos que figura en los mismos.

SEGUNDO.- Continuando el proceso por los trámites que aparecen en los autos, siguió el de conclusiones sucintas, ratificándose cada parte en sus anteriores manifestaciones y pretensiones, y, finalmente, se señaló fecha para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de julio de 2010.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la resolución del Subdirector General de Recursos Humanos de 17 de Noviembre del 2008, por la que no autoriza la repetición de la realización del periodo de prácticas solicitado por el hoy recurrente D. Luciano , quién había sido declarado "NO Apto" a propuesta de la Comisión Evaluadora del mismo y atendiendo a diversos informes del Centro Penitenciario, para ingreso en la categoría funcionarial de Ayudante de Instituciones Penitenciarias.

Pretende el recurrente se anule la resolución impugnada, alegando la nulidad de pleno derecho conforme a lo prevenido en el artículo 62.1.a) y e) y 62.2 de la Ley 30/1992 , por infracción del artículo 24 del RD 364/1994 en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, afirmando que los actos impropios o irregulares por él realizados fueron consecuencia de su dolencia que le alteró su capacidad volitiva, por lo que se cumplen las circunstancias previstas en el artículo 24 de RD 364/1994 que establece la posibilidad de repetir el periodo de prácticas en los supuestos de fuerza mayor.

La Administración demandada se opone a la pretensión actora argumentando que no nos encontramos ante una causa de fuerza mayor como ajena al control volitivo de interesado que le impida realizar el curso selectivo en tiempo y forma y permita su aplazamiento a un momento posterior, sino ante una realización sin aprovechamiento por la conducta del interesado tras diversos incidentes causados (juicios penales, altercados públicos, amenazas, violencia de género etc.) motivados por una patología vinculada al consumo de alcohol y estupefacientes y que ha sido debidamente valoradas por la Administración.

SEGUNDO.-Para la adecuada resolución del presente litigio se ha de tener como acreditado lo siguiente, tal y como resultan de los documentos obrantes en autos:

Por Orden INT 1580/2007, de 14 de Mayo se convocan pruebas selectivas para el ingreso por el sistema general de acceso libre, en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias. Conforme al Anexo I de las Bases de la convocatoria el proceso selectivo constará de una oposición con 3 pruebas de carácter eliminatorio y un periodo de prácticas, que constará de 2 partes: Curso de Formación y Realización de Prácticas en Centros Penitenciarios. El periodo de prácticas se regulará por resolución de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias y tendrá una duración mínima de 3 meses y máxima de 12 meses. Para la superación del proceso selectivo en su totalidad será preciso haber superado el periodo de prácticas con la calificación de "Apto" en cada una de sus dos partes. Durante el periodo de las prácticas se realizará sobre los alumnos le seguimiento necesario para constatar las aptitudes puestas de manifiesto durante la primera fase del proceso selectivo, estableciéndose los controles necesarios para su evaluación. Si durante el desarrollo de este periodo alguno de los funcionarios en prácticas, pusiese de manifiesto de manera grave y ostensible su incapacidad para desempeñar la función para la que ha sido seleccionado, la Administración Penitenciaria podrá, mediante resolución motivada, dar de baja al aspirante durante dicho periodo, aún cuando el periodo no hubiese finalizado.

La resolución de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias de 4 de Marzo del 2008, por la que, conforme a lo dispuesto en el Anexo I de la Orden INT 1587/2007 antes citada, se dicta las normas reguladoras del periodo de prácticas para los aspirantes al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias dispone que los Directores de los Establecimientos como Directores de prácticas- en el caso de incidencias dignas de mención durante este periodo (absentismo)(cualquiera que fuera la causa) falta de puntualidad, mal cumplimiento de obligaciones, incidentes de con internos, con compañeros, incoación de expedientes disciplinarios etc..) elaborarán los correspondientes informes que detallarán los hechos con minuciosidad, que se incorporarán a una carpeta- expediente que obligatoriamente habrá de abrirse en los Centros Penitenciarios por cada uno de los alumnos así como en la hoja de evaluación. Dichas incidencias serán remitidas al Área de Formación al objeto de que por la Subdirección General de Personal de II.PP se tenga cumplida información sobre la evolución de cada uno de los aspirantes.

El recurrente tomó parte en dicho proceso selectivo, y mientras era funcionario en prácticas fue detenido por la Guardia Civil por proferir insultos y amenazas a los clientes del bar donde se encontraba, así como a los agentes de la Policía Local, agrediendo a uno de ellos, siendo puesto a disposición de la Autoridad Judicial, quién decreta la libertad provisional hasta la terminación del procedimiento. Según manifestó el recurrente tenía problemas con el consumo de alcohol y cocaína. Con posterioridad hay un nuevo informe del Director del Centro poniendo de manifiesto que el Sr. Luciano se ha presentado en su despacho en un estado físico lamentable, manifestando que lleva varios días consumiendo diversas drogas y que ha perdido la documentación y las llaves de su domicilio. Asimismo consta Sentencia por Juicio de Faltas del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Oviedo por vejaciones injustas. A la vista de los mencionados hechos la Comisión Evaluadora del Periodo de Prácticas propone la declaración de "NO Apto" del hoy recurrente. Conforme a la citada propuesta la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias dicta resolución con fecha 19 de Agosto del 2008 declarando "NO Apto" al funcionario en prácticas D. Luciano , toda vez que su actual conducta pone de manifiesto que no reúne las actitudes y condiciones personales para asumir sus cometidos profesionales como funcionario de Instituciones Penitenciarias.

Con fecha 15 de Septiembre del 2008, el hoy recurrente solicita autorización para repetir el periodo de prácticas, lo que se le deniega mediante la resolución impugnada en el presente recurso.

TERCERO.- Establecido lo anterior afirma el recurrente que la resolución impugnada es nula de pleno derecho conforme a los artículos 62.1.a) y e) y 62.2 de la Ley 30/1992 .

En el Derecho Administrativo la regla general es la de anulabilidad del acto administrativo, por lo que solo pueden considerarse como nulos de pleno derecho los actos previstos como tales en la Ley, concretamente en el artículo 62 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; en consecuencia, no existen otras causas de nulidad de pleno derecho que las expresamente establecidas en la Ley, las cuales deben ser objeto de interpretación restrictiva.

El artículo 62 en sus apartados primero a) y e) y 62.2 dispone la nulidad de pleno derecho de los actos de las Administraciones Publicas "cuando lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional", "los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados y "las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales".

En el caso debatido no nos encontramos ante una disposición administrativa, sino ante un acto administrativo, por lo que es evidente que no cabe la aplicación del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 que se refiere a los supuestos de pleno derecho de las disposiciones administrativas. Por otro lado, el recurrente no concreta de que forma la resolución impugnada ha lesionado sus derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional o ha sido dictada prescindiendo del procedimiento legalmente establecido para ello, limitándose a mencionar en términos genéricos, no concretados al supuesto enjuiciado, sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Consecuentemente procede desestimar la nulidad de pleno derecho alegada

El artículo 24 del Real Decreto 364/1995, de 10 de Marzo , por el que se aprueba le Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado establece que "los funcionarios que no superen el curso selectivo de acuerdo con el procedimiento de calificación previsto en la convocatoria perderán el derecho a su nombramiento como funcionarios de carrera, mediante resolución motivada de la autoridad que haya efectuado la convocatoria, a propuesta del órgano responsable de la evaluación del curso selectivo" añadiendo el apartado segundo que "Quienes no pudieran realizar el curso selectivo o el período de prácticas por cumplimiento del servicio militar o prestación social sustitutoria, o por causa de fuerza mayor debidamente justificada y apreciada por la Administración, podrán efectuarlo con posterioridad, intercalándose en el lugar correspondiente a la puntuación obtenida".

Por tanto, la cuestión planteada se reduce a determinar sin nos encontramos o no ante un supuesto de fuerza mayor, manteniendo el actor que la dolencia padecida durante el periodo de prácticas ha de erigirse como causa de fuerza mayor, mientras que la Administración demandada sostiene que no existe fuerza mayor que traiga como consecuencia la imposibilidad de realizar el curso, sino que lo que hubo es una realización sin aprovechamiento por la propia conducta del interesado.

Esta Sala comparte plenamente la argumentación de la Abogacía del Estado. El recurrente no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos en el apartado segundo del artículo 24 del RD 364/1995 , que posibilitan realizar el periodo de prácticas con posterioridad ya que no nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor que le impida realizar el curso selectivo en tiempo y forma, sino ante una realización sin aprovechamiento como consecuencia de la conducta del Sr. Damaso ; circunstancias que fueron debidamente valoradas por la Comisión Evaluadora y que, además no son objeto del presente recurso, y que trajeron como consecuencia la declaración de "NO Apto".

CUARTO.- Alega la actora la existencia de un agravio comparativo respecto de otros compañeros, que, según afirma, la Administración ha procedido de forma distinta en supuestos similares o idénticos al presente

Según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la Sentencia 8/1981 para apreciar la existencia de discriminación en la aplicación de la Ley se exige identidad de supuestos y aplicación desigual sin causa razonable (Sentencia 115/1989 de 22 de junio ). Precisando más, dicho Tribunal Constitucional, en otra Sentencia 1/1990, de 15 de enero , que "no puede desconocerse que el principio de igualdad en la aplicación de la Ley no llega a fundamentar, por si sola, la pretensión de que sean reconocidos determinados derechos en contradicción con el Ordenamiento Jurídico, por cuanto que el principio de igualdad encuentra su límite en el principio de legalidad, desplegando eficacia en el ámbito de los derechos e intereses jurídicamente adecuados o conformes a derecho pero, a la vez, cesando su virtualidad cuando esa igualdad condujera al mantenimiento o constitución de situaciones ilegales o disconformes a derecho (Fundamento Jurídico 2º).

Así pues, el derecho de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en doctrina jurisprudencial pacífica y constante, proscribe el tratamiento desigual de situaciones idénticas, dentro de la legalidad, a menos que exista una justificación objetiva y razonable en la que fundamentar esa desigualdad de trato.

Para poder apreciar la existencia de ese trato discriminatorio injustificado, es imprescindible:

1) Que el recurrente ofrezca un término de comparación idéntico, no simplemente semejante o análogo.

2) Que la desigualdad de trato o consecuencia jurídica, de existir justificadamente, no sea desproporcionada.

3) Que esa desigualdad de trato carezca de una justificación objetiva y razonable.

4) Que siempre y en todo caso la actuación administrativa ofrecida como término de comparación, sea lealmente irreprochable.

En el caso debatido, la recurrente no ha aportado término válido de comparación. En efecto, la prueba practicada, lo único que pone de relieve es que a determinados funcionarios se les permitió incorporarse con posterioridad al periodo de practicas, con fundamento, parece ser, en que las circunstancias por las que fueron declarados "NO Apto", según la Administración no revestía la gravedad de las que concurrían en el presente caso. Ahora bien, el principio de igualdad exige, tal y como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo y que antes hemos expuesto, que la actuación administrativa ofrecida como término de comparación sea legalmente irreprochable, lo que se ignora si ocurrió en aquellos supuestos, por cuanto que lo único que cabe examinar es si se dan o no los supuestos de hecho previstos en el artículo 24 del Real Decreto 614/1995 , y en concreto, si existió o no fuerza mayor debidamente justificada que impidiera realizar el periodo de prácticas en su momento, lo que posibilita realizar el mismo con posterioridad .

A la vista de lo razonado procede desestimar el recurso confirmando la resolución administrativa impugnada.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causada en los términos del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación

Fallo

Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Luciano , confirmamos la resolución impugnada por ser conforme a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.