Sentencia Administrativo Nº 10106/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 83/2006 de 28 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 10106/2009

RECURSO Nº 83/06

PONENTE SRA. María Isabel Álvarez Tejero

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO DE LA

SECCIÓN SEPTIMA (E)

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Fco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Francisco Javier Sancho Cuesta

Doña María Isabel Álvarez Tejero

En la Villa de Madrid, a 28 de Mayo de dos mil nueve

VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 83/06 seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Barberán de Castro en nombre y representación de DOÑA Frida , contra la Resolución de la Dirección General de la Policía, fechada el 19 de Diciembre de 2.005, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto, por la hoy actora, contra el Acuerdo del Tribunal Calificador de la oposición a ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía de 15 de Julio de 2.005 por el que, y entre otros pronunciamientos, se acuerda declararla no apta para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, convocatoria de 12 de Abril de 2004, al no reunir el requisito especificado en el apartado 3.1 c) de las Bases de la Convocatoria, consistente en tener una estatura mínima de 1,65 metros. Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para votación y Fallo del recurso el día 26 de Mayo de 2.009, teniendo así lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Isabel Álvarez Tejero, en expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por la representación procesal de Dª. Frida , se dirige contra la Resolución de la Dirección General de la Policía, fechada el 19 de Diciembre de 2.005, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto, por la hoy actora, contra el Acuerdo del Tribunal Calificador de la oposición a ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía de 15 de Julio de 2.005 por el que se acuerda declararla no apta para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, convocatoria de 12 de Abril de 2.004, al no reunir el requisito especificado en el apartado 3.1 c) de las Bases de la Convocatoria, consistente en tener una estatura mínima de 1,65 metros. Pretende la recurrente la anulación de las Resoluciones referenciadas, y en el particular relativo a su exclusión del proceso selectivo expresado, toda vez que, las mismas son contrarias a derecho aduciendo, en apoyo de dicha conclusión y en esencia, los siguientes argumentos: que participó en el proceso selectivo iniciado con la Convocatoria antes aludida superando las dos primeras pruebas de la oposición; que en la comprobación del requisito de estatura mínima resultó excluida por el Tribunal Calificador actuante, al apreciarse que medía 1,63 metros, motivo por el cual se le declaró "no apta" para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía por no medir, al menos, 1,65 metros; que su exclusión del proceso selectivo de que se viene haciendo mención carece de razón alguna pues, y frente a lo manifestado por el Tribunal Calificador actuante, alcanza la estatura mínima exigible por lo que, al cumplir con los requisitos exigidos, debe reconocérsele su derecho a que se declare que ha superado las pruebas selectivas correspondientes.

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso argumentando, en líneas generales, que la decisión adoptada por el Tribunal actuante se entronca dentro de la denominada "discrecionalidad técnica", dado que la exclusión de la recurrente fue debida a no cumplir el requisito de estatura mínimo establecido en las Bases de la Convocatoria del proceso selectivo de referencia, no pudiéndose, en base a un criterio subjetivo, modificar el criterio objetivo utilizado por el órgano administrativo actuante.

SEGUNDO.- Los antecedentes que es preciso conocer para la resolución del presente proceso, tal y como se deducen de la documentación obrante en el Expediente Administrativo, son en síntesis los siguientes: 1°) .- La hoy actora participó en el proceso selectivo hecho público por Resolución de 12 de Abril de 2.004 de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, superando, la primera de las pruebas previstas para la fase de oposición en la base 7 de dicha Convocatoria, obteniendo una calificación de 7,08. 2°).- En fecha 11 de mayo de 2005, realizó las pruebas físicas superándolas. Sin embargo al realizar el tallaje la recurrente resultó excluida del proceso selectivo al apreciarse, por el Tribunal encargado de llevarlo a cabo, que no alcanzaba la estatura mínima exigida en el apartado 3.1.c) de las Bases de la Convocatoria, que era de 1,65 metros; 3°.- La actora solicitó que se le realizara un segundo tallaje, ya que mide 1,65, pero no le concedieron esa oportunidad, a pesar de se trataba de un error evidente por parte de la funcionaria que realizó la medición. 4º).- a pesar de ello, al día siguiente realizo las dos última pruebas reconocimiento médico y entrevista personal, indicándose en las listas definitivas que quedaba excluida por no alcanzar la estatura exigida. 5º).- Que posteriormente solicitó por escrito nueva medición y presentó Recurso de Alzada con el que se aportaban determinados médicos en los que se acreditaba que la medición era de 1,65 cm. 6º).- en fecha 29 de septiembre se le realizo una nueva medición (Folio 29 del expediente) certificándose que la estatura de la hoy actora era de 164,30, (cuando dos meses antes le habían tallado en 163 cm. Desestimándose el Recurso de Alzada).

TERCERO.- La Resolución de 12 de Abril de 2.004 de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, hizo públicas las Bases de dicho proceso selectivo ente las que se disponía, (Base 3 punto 1.c), que constituía requisito para ser admitido a la práctica de las pruebas selectivas el tener una estatura mínima de 1,65 metros las mujeres. En base a estas concretas previsiones el Tribunal Calificador designado para actuar en el proceso selectivo que nos ocupa, y en reunión celebrada el 12 de Abril de 2.004, apreció que la hoy recurrente medía 1,63 metros, lo que determinó su exclusión del proceso selectivo.

El concreto objeto del presente proceso consiste, y como ya avanzamos, en determinar si la exclusión de la opositora hoy recurrente fue ajustada a derecho, y a la vista de las concretas pruebas practicadas en las presentes actuaciones, pretensión que la Administración demandada considera improsperable sobre la base de que pretende sustituirse un juicio emitido por un Tribunal calificador en el ejercicio de una potestad discrecional, juicio que,- dada la presumible imparcialidad de los miembros que componen de dicho Tribunal, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas practicadas -, no puede revisarse pues, y en principio, los Tribunales de Justicia no pueden convertirse en segundos Tribunales calificadores de todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo con sus propios criterios de calificación los que, en virtud de aquella discrecionalidad técnica, corresponden exclusivamente al Tribunal que haya de juzgar las pruebas selectivas. Así las cosas no podemos dejar de señalar, con la recurrente, que si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional. En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª, de lo Contencioso- Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 1.991, n° de Rep. Ar. 4.874/1.991, en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna, control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1°.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2°.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitarte que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3°.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución). Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de Diciembre de 1.988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria." En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente la hoy actora cumplía el requisito contemplado en el punto 2.1.c) de las Bases de la Convocatoria cuya supuesta ausencia, como sabemos, determinó la exclusión de la misma:, Para dilucidar esta cuestión no podemos sino acudir, como es obvio, al resultado de la prueba practicada a instancias de la actora, con todas las garantías exigibles, en esta via jurisdiccional en la Clínica Medico Forense de Madrid, por el Dr. Don Carlos Alberto a petición de esta Sección, en el que consta como conclusión que la Sra. Frida mide 1,66 metros de altura, certificado emitido el 31 de enero de 2008. El resultado de esta concreta prueba, nos pone de relieve que el control de los hechos determinantes de la exclusión de la actora del proceso selectivo de que se viene haciendo mención, criterio de control del ejercicio de las potestades discrecionales como sabemos, arroja una saldo nítidamente favorable a entender que en el supuesto sometido a nuestra consideración lo procedente era la no exclusión, en definitiva la declaración de apta, de la recurrente, y ello porque la Administración actuante consideró que se incumplía un requisito cuando en realidad no era así. Es cierto que esta conclusión la obtuvo la Administración actuante después de efectuar a la hoy actora las pruebas pertinentes, pero estas pruebas no debieron efectuarse correctamente pues no parece muy posible que en un plazo de dos meses, habida cuenta de la edad de la recurrente, se puedan crecer 1,30 cm. como deberíamos concluir si tenemos por correcta la medición efectuada en el curso del proceso selectivo que nos ocupa que fue de 163 centímetros, y la que se le realizo cuando presento el Recurso de Alzada, medición también errónea, cuando se ha acreditado con el correspondiente Certificado del Médico Forense que el día 31 de Enero de 2.008 la Sra. Frida medía 166 centímetros. En definitiva, de lo expuesto no podemos sino concluir lo contrario a derecho de las resoluciones objeto de recurso pues, en efecto, el concreto actuar administrativo cuestionado vulneró lo establecido en el apartado 3.1.c) de la Resolución de 12 de Abril de 2.004 de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, por lo que será lo procedente declarar no conforme a derecho la exclusión cuestionada y, con ella, la Resolución de la Dirección General de la Policía de 19 de Diciembre de 2.005 objeto de este recurso.

CUARTO .- La estimación anunciada del presente recurso justifica nos detengamos, siquiera sea brevemente, en considerar los concretos efectos que la misma debe producir, siendo el primero de ellos, en buena lógica, el que se declare el derecho de la hoy actora a que se disponga que ha superado la prueba de aptitud física establecida en la oposición-libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, y por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en la Base 9 de la propia Resolución antedicha, deberá incorporarse al Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período práctico de formación de carácter selectivo previsto en la Convocatoria de que venimos haciendo mención, comprensivo del correspondiente Curso de Formación y del Módulo de Formación Práctica. Caso de superar este período, la hoy recurrente deberá ser nombrada Policía del Cuerpo Nacional de Policía escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, esto es la de 12 de Abril de 2.004, con los efectos que sean inherentes a esa situación, por lo anteriormente razonado procede estimar parcialmente el presente recurso.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo Nº 83/2.006, interpuesto por la representación procesal de DOÑA Frida , contra las resoluciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero, y en el particular en el mismo descrito, las cuales, por ser contrarias a derecho, anulamos; y declaramos que la hoy recurrente cumple el requisito de estatura a que hace referencia el apartado 3.1.c) de la Resolución de 12 de abril de 2.004 de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía. Y que por tanto debe reconocérsele su derecho a que se declare que ha superado la prueba de aptitud física establecida en el antedicho proceso selectivo, con las consecuencias jurídicas en su caso, especificadas en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente Resolución. Pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86, apartados 1 y 2, y 89 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Doña María Isabel Álvarez Tejero, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.