Sentencia Administrativo Nº 1011/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 603/2007 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 603/07

RECURRENTE: FONCALON INVERSIONES S.L

PROCURADOR: D. IGNACIO SALA DEL RIO

RECURRIDO: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

REPRESENTANTE: SR. LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA nº 1011/09

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús María Chamorro González

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. Francisco Salto Villén

En Oviedo, a veintiuno de mayo de dos mil nueve.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 603/07 interpuesto por D. Desiderio como legal representante de FONCALON INVERSIONES S.L., representado por el Procurador d. Ignacio Sal del Río Ruiz, actuando bajo la dirección Letrada de D. Celso Fernández Gómez, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Salto Villén.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia declarando no ser conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada y en consecuencia la anule, declarado el derecho del recurrente a ser reintegrado en la situación posesoria de la vivienda subastada en fecha 29 de abril de 2008, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Por Auto de fecha 4 de julio de 2008 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 19 de mayo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Desiderio , legal representante de la entidad mercantil FONCALÓN INVERSIONES S.L., se impugna la Resolución de Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 19 de marzo de 2007, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra otra del Subdirector Provincial del mismo Órgano, de fecha 15 de enero de 2007, que reclamó a la parte actora, en concepto de responsable solidario, las deudas contraídas durante el periodo comprendido entre el 6/2001 al 7/2005 por 7 empresas que se identifican en la resolución y que totaliza la suma de 272.296,07 euros.

SEGUNDO.- La parte actora fundamenta este recurso jurisdiccional alegando: primero, que la deuda era incierta antes de efectuarse el embargo de sus bienes, entre ellos el de su vivienda, segundo, que la mayor parte de las deudas estaban prescritas, y tercero, que hubo falta de notificación de la deuda a la empresa deudora principal, por lo que ha de ser nula derivación de responsabilidad. Termina suplicando que se anulen las resoluciones recurridas, y ser reintegrado en la situación anterior posesoria de la vivienda que ha sido subastada en fecha 29 de abril de 2008, con expresa imposición de las costas a la Administración.

A tales alegaciones la demandada ha opuesto, en primer lugar, la excepción procesal de inadmisibilidad parcial del recurso en lo que concierne a la pretensión de reintegración posesoria de la vivienda embargada, o que se declare indebida la acumulación que se pretende con dicha pretensión, y en cuanto al fondo ha opuesto las que ha creído convenientes y que aquí se dan por reproducidas en aras a la brevedad y economía procesal.

TERCERO.- En lo que se refiere a las excepciones procesales antes indicadas opuestas por la parte demandada, no pueden acogerse, y ello porque el artículo 31.2 de la Ley 29/1998 permite acumular a la pretensión de la anulación de un acto, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, que en este caso es la de reintegración en su situación posesoria de una vivienda embargada, que se trabó como consecuencia de la reclamación de la deuda y su impago por el recurrente, de modo que si la reclamación de deuda se declara no conforme a Derecho, devendría nulo el embargo trabado, siendo cuestión distinta que a la hora de ejecutarse esa hipotética sentencia favorable al recurrente, no se pudiese llevar a efecto en sus propios términos la reintegración posesoria por tenerla un tercero de buena fe, pues entonces lo que procedería sería abrir un incidente de inejecución en sus propios términos de la sentencia y la declaración de una indemnización para hacer efectiva la tutela judicial del recurrente.

CUARTO.- En lo que concierne a la prescripción de algunas de las deudas, que las sostiene la parte actora por estimar que el plazo de prescripción debe de ser de 3 años en aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , hay que tener en cuenta que el art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/1995 , que es la vigente cuando se produce la iniciación de la actividad de la sociedad, establece la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario, durante tres años, de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubiesen sido satisfechas, cuando el cambio (de la titularidad de la empresa) tenga lugar por actos inter vivos. Precepto que es reproducido tras la modificación operada por la Ley 12/2001 en el citado art. 44 , bien que situándolo en párrafo independiente, dejando a salvo lo establecido en la legislación de Seguridad Social, y sustituyendo la expresión cuando el cambio tenga lugar por actos inter vivos por la expresión en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos. Y esta Sala y Sección considera que la limitación de la responsabilidad solidaria al plazo de tres años que dicho precepto establece para los casos de sucesión empresarial (presupuesto determinante del nacimiento de la responsabilidad solidaria) mediante cambio por actos inter vivos, esto es, cuando tiene lugar por alguno de los supuestos de cambio transparente de titularidad, a través de actos o negocios jurídicos tendentes a formalizar el cambio o transmisión, dicha limitación, decimos, no opera en el caso enjuiciado, en que la sucesión tuvo lugar mediante factores o circunstancias de facto, mediante el denominado cambio no transparente de titularidad. Y ello por cuanto que la sucesión mediante procedimientos transparentes permite a la Administración, a los trabajadores y a los demás sujetos de derechos o intereses legítimos, conocer directamente las circunstancias de la transmisión y, por ende, establecer la existencia del presupuesto de derivación de responsabilidad, esto es, la sucesión de empresas, adquiriendo todo su sentido dicha limitación temporal de los efectos de esta sucesión, en lo que a la responsabilidad solidaria respecta. Pero cuando la sucesión de empresas tiene lugar por procedimientos no transparentes, lo que enlaza con la cuestión de fondo que se analizará en su momento, no es dable establecer directa e inmediatamente la derivación de responsabilidad, a falta de un acto negocial tendente a formalizar la sucesión, sino que la misma ha de establecerse sobre circunstancias o factores de facto que indirectamente conduzcan a la misma, con las dificultades que ello entraña. Y siendo ello así, de limitarse la responsabilidad solidaria al indicado plazo en tales supuestos, se estaría produciendo un efecto contrario al querido por la norma, favoreciendo los intereses de quienes intervinieron en el procedimiento no transparente de sucesión, en detrimento de los derechos e intereses legítimos de otros sujetos de derecho, que la norma tiende a favorecer (art. 3.1 C. Civil ), como en este caso son los derechos de crédito de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Por lo demás, una vez producida la modificación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores mediante Ley 12/2001, el mismo vino a sujetar (apartado 3 ) a dicho plazo la derivación de responsabilidad "de las obligaciones laborales", sin referirse a las de Seguridad Social (a diferencia del apartado 1), y ello "sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social", es decir dejando a salvo lo dispuesto en la misma, la cual (art. 104 , en relación con el art. 127, Ley General de la Seguridad Social no sujeta la derivación de responsabilidad a un plazo semejante.

Todo ello al margen de que como sostiene la demandada, no nos encontramos en sentido estricto ante un caso de sucesión de empresas, sino que la derivación de responsabilidad se efectúa por haber entendido que todas las empresas constituían un grupo con unidad de titularidad dominical patrimonial y de poderes de gestión, lo que también enlaza con el fondo que se analizará.

QUINTO.- En lo que se refiere a la falta de notificación de la deuda a la deudora principal, la que se acaba de exponer, ya de por sí deja huérfano de argumento la alegación, pues si todas las empresas se demuestra que eran una misma levantando el velo de modo que su diferente denominación social era puramente formal, no cabe entender ningún tipo de indefensión ni para la principal, que no es aquí formalmente la recurrente, ni para el recurrente pues habría de estimarse materialmente conocedor de la deuda reclamada, lo que como ya se ha dicho es cuestión que enlaza directamente con el fondo del asunto, que a continuación abordamos.

SEXTO.- En lo que se refiere a la existencia de confusión en la cantidad reclamada, es lo cierto que ya expuso la parte actora esta cuestión en la vía administrativa, y fue resuelta al desestimar el recurso d alzada interpuesto, aclarando que la deuda reclamada era de 272.296, 07 euros por el período y conceptos que allí se indicaban. Es más, con posterioridad la actora todavía dirige escrito a la Administración volviendo a solicitar el desglose de la deuda, lo que es contestado en los escritos que obran en autos, documentos que se han acompañado con la contestación a al demanda, en la que se confirma la cantidad adeudada, y se le informa que la vía administrativa está agotada, y sin embargo la recurrente insiste en que se revise la cuantía de la deuda.

Así las cosas, es lo cierto que la parte actora no ha efectuado una sola prueba para desvirtuar error en la cuantificación de la deuda que de forma reiterada le ha reclamado la Administración por lo que esta alegación no puede ser acogida como causa de invalidez del acto recurrido.

SÉPTIMO.- Y ya entrando a elucidar la existencia de prueba para acaparar la derivación de responsabilidad acordada por la Administración, resulta preciso destacar que esos cambio de titularidad determinante de la responsabilidad en el sucesor empresarial, puede ser "transparente", (cesión, permuta, venta, etc.), o "no transparente", que puede inferirse de factores o circunstancias de facto, como son el mantenimiento del mismo negocio o actividad, domicilio social, plantilla de trabajadores, etc. (SS del T.S. de 28-11-1997; 18-7-1995; 3-3-1997 , etc.). En palabras del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 11-3-1997 , resolviendo una cuestión prejudicial de interpretación de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977 , sobre aproximación de legislaciones relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, "para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente".

Por ello, en el caso de autos, descartando la existencia de un cambio de titularidad de los llamados "transparentes", ya que no consta ninguna relación negocial directa entre las empresas aquí consideradas, resulta preciso indagar en aquellos hechos o circunstancias de los que pueda inferirse si, tal y como afirma la Administración demandada, en el presente caso nos hallamos ante una sucesión "no transparente", o como alega, ante un grupo de empresas interrelacionadas de modo confuso, es decir indirecta, en definitiva realizada con ánimo o intención defraudatorio para con la Seguridad Social. Y para ello, en primer lugar, han de contrastarse con la realidad probatoria obrante en autos, los hechos indiciarios manifestados por la Administración demandada como antecedentes de su conclusión.

Consta en autos: que en las deudoras principales y la recurrente existe una única dirección a través de apoderados, administradores y gestores coincidentes; unidad en el estrato accionarial o societario, bien en el momento inicial, bien de forma sobrevenida mediante transmisión de participaciones sociales, incluso rotando la figura de algún socio entre las distintas sociedades; existencia de unos mismos trabajadores, en ocasiones con diferente cometido en cada mercantil; indiferencia en la fijación de domicilios sociales; la misma actividad de todas ellas en el sector de la construcción, con importantes operaciones mercantiles entre las empresas; coincidencia de contratación con la misma Mutua el aseguramiento de los riesgos profesionales, entre otros, todo lo cual no es rebatido adecuadamente por la parte actora, y sin embargo está descrito con todo detalle en la contestación de la demanda, y lleva al resultado ya anunciado de que el recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.- No ha lugar a una expresa condena en costas, al amparo de lo dispuesto en eL artículo 139 de la LJ .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de esta clase interpuesto por la representación procesal de D. Desiderio , legal representante de la entidad mercantil FONCALÓN INVERSIONES S.L., contra la Resolución de Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 19 de marzo de 2007, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra otra del Subdirector Provincial del mismo Órgano, de fecha 15 de enero de 2007, que reclamó a la pare actora, en concepto de responsable solidario, las deudas contraídas durante el periodo comprendido entre el 6/2001 al 7/2005 por 7 empresas que se identifican en la resolución y que totaliza la suma de 272.296,07 euros; resolución que se declara válida y con todos sus efectos por ser conforme a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.