Sentencia Administrativo Nº 1012/2009, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 387/2005 de 20 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 01012/2009

RECURSO nº 387/2005

SENTENCIA nº 1012 /2009

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

Dª. Ascensión Martín Sánchez

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 1012/09

En Murcia, a veinte de noviembre de dos mil nueve.

En el recurso contencioso administrativo nº 387/2005, tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de 2.332,76 ?. Sobre validez de acuerdo adoptado por la Comunidad de Regantes en relación con las obras de reparación y sustitución en canal de riego

Parte demandante:

D. Jose Ángel representado por el Procurador D. Justo Páez Navarro y asistida por el Abogado Sr. Carmona Mari.

Parte demandada: Confederación Hidrográfica del Segura representada y defendida por el Abogado del Estado.

Parte codemandada: Comunidad de Regantes San Víctor de Cobatillas, representada por el Procurador D. Javier Berenguer Lopez y asistida por el Abogado Sr. Pérez Pérez.

Acto administrativo impugnado:

Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura, Ministerio de Medio Ambiente, de 11 de mayo de 2005 por la que se desestimaba el recurso de alzada presentado contra el acuerdo de la Comunidad de Regantes San Víctor de Cobatillas y declara la validez de acuerdo adoptado por la referida Comunidad de Regantes en relación con las obras de reparación de la canal comunitaria de riego denominada Canal de las Parcelas y sustitución.

Pretensión deducida en la demanda: Se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida y se declare nula y se inste a la CHS para que ordene a la Comunidad de Regantes San Víctor de Cobatillas a la retirada de la tubería colocadas y proceda a la reparación de la canal preexiste o en su defecto colocar una tubería equivalente o adecuada de 700 mm de diámetro de hormigón armado y de junta de goma y condene a los demandados a estar y pasar por las declaraciones y a llevarlas a puro y debido efecto. Y se impongan las costas.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Doña Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 14 de julio de 2005 y admitido a trámite y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La parte demandada y codemandada se han opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.

CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 6-11-2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra el presente recurso en determinar si la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura, Ministerio de Medio Ambiente, de 11 de mayo de 2005 por la que se desestimaba el recurso de alzada presentado contra el acuerdo de la Comunidad de Regantes San Víctor de Cobatillas y declara la validez de acuerdo adoptado por la referida comunidad de Regantes en relación con las obras de reparación de la canal comunitaria de riego denominada Canal de las Parcelas y sustitución, (Expediente administrativo NUM000 ), es ajustada a derecho.

Apoya su pretensión el actor en que no se le puede privar del derecho a que su finca se riegue con caudal máximo por la sección que tenia la anterior canal, por entender se efectuó la reparación de toda la canal a excepción de los últimos 72m de la red que afectan únicamente a la finca propiedad del actor, los cuales fueron sustituidos por tubería de 400 mm de diámetro interior, construida a base de hormigón.

Y alega: cuestiones de forma, que se ha producido silencio positivo en virtud del art. 43,2 y 5 de la Ley 30/1992, por cuanto el oficio de 31 de marzo de 2005 , el plazo de tres meses para la resolución del procedimiento determinado en el artículo 43,2 de la ley 30/1992. Y sobre le fondo vulneración del art. 84,1 de la misma Ley , tramite de audiencia y art. 9,3 y 14 de la CE , por discriminación con respecto al resto de comuneros, toda vez que la tubería ahora colocada no puede pasar ni la mitad de agua que por el canal comunitario.

Y el art. 12b del Reglamento de la Junta de Gobierno de la Comunidad de regantes San Víctor de Cobatillas y tras señalar diversa jurisprudencia solicita se estime la demanda. Y se inste a la CHS para que ordene a la Comunidad de Regantes San Víctor de Cobatillas a la retirada de la tubería colocada y proceda a la reparación de la canal preexiste o en su defecto colocar una tubería equivalente o adecuada de 700mm de diámetro de hormigón armado y de junta de goma y condene a los demandados a estar y pasar por las declaraciones y a llevarlas a puro y debido efecto.

Por la Administración se mantiene la conformidad a derecho de la Resolución impugnada y alega que en materia de dominio publico el silencio no es positivo art. 43,2 de la Ley 30/1992 , y señala el art. 81 y 82,1 de la Ley de Aguas Texto refundido 1/2001, de 20 de julio .

Y añade que el recurrente no es titular de concesión alguna y que habrá que estar a los volúmenes de aguas trasvasadas que se la haya asignado al actor. Y añade que según el informe que obra al número cuatro del expediente no se ha producido afección alguna. Y solicita se desestime el recurso.

La codemandada la Comunidad de Regantes San Víctor de Cobatillas, se remiten a los informes del Ingeniero Agrónomo Sr. Eutimio y alega que la reparación en el tramo de 72 m. con 400 mm de diámetro interior es mas que suficiente para el paso del máximo caudal concedido históricamente por la comunidad consistente en 75 l/seg. Y que en todo caso la tubería nueva es superior a la de su piedad de 315 mm, con la que entronca, por lo que difícilmente se puede argumentar perjuicio alguno, máxime cuando por el tramo de tubería implantado en cola del canal solamente riega el actor. Y que ningún comunero dispone par su uso exclusivo de los diámetros en sección de riego de los que dispone el recurrente. Y que ninguna reclamación ha efectuado el actor después de la reparación sobre mermas de aguas habidas de su tanta correspondiente. Y señala el art. 73 y 79 de las Ordenanzas de la Comunidad aprobado por resolución de 1 de junio de 1992 .

El art. 201,8,f del RDPH. Y solicita se desestime el recurso.

SEGUNDO.- En cuanto al silencio positivo alegado por el recurrente debe desestimarse, en virtud del art. 43,2 de le Ley 30/1992 y en este sentido sentencia del Pleno del TS de 28-02-2007 . Que señala: "Para analizar y resolver tal cuestión, es obligado acudir a las normas que regulan en nuestro ordenamiento el silencio, esto es, los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992 , en su redacción tras la Ley 4/1999, y teniendo cuenta que es el artículo 43 citado el que regula el silencio positivo y que el artículo 44 es el que regula el silencio negativo.

Y a este respecto, como mientras el artículo 43 inicia su exposición con la frase silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado y el artículo 44 la inicia con la frase falta de resolución en procedimientos iniciados de oficio, es claro que la primera cuestión a valorar es la relativa a si el procedimiento de autos se inició o no a solicitud del interesado.

"La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a "un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 ( LPAC).

La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII.1958 (LPA ), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA , que es el que regulaba el silencio administrativo negativo, era el de que "se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses". La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999.de 13-I , es aun más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC, que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96, que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas, que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio.

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración, sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley .

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales y de Orden Social, en su Anexo II, contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

Así, en el caso de autos, la petición de intereses deducida es una incidencia de la ejecución de un contrato de obras. No existe un procedimiento específico relativo a la ejecución del contrato de obras; sólo lo hay, en la relación de procedimientos existentes, para las peticiones de clasificación de contratistas modificación, cesión o resolución del contrato o peticiones de atribución de subcontratación.

La ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio, la consecuencia del silencio para el administrado, según el artículo 42 LPAC , se podrían considerar desestimadas sus solicitudes.

Además de lo anterior se ha significar que esta Sala del Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de marzo de 2006, recaída en el recurso de casación nº 2354/2003 , ha declarado, respecto a una petición de abono de parte de una subvención y de sus intereses, que esa petición no se podía aislar ni considerar independiente de todo el expediente de subvención en el que la misma se insertaba, y si bien es cierto que en ese supuesto no se valoró la aplicación de la normativa del silencio positivo, lo fue porque en la fecha de los hechos no era aplicable la Ley 4/99 , y se ha de significar que esa declaración sobre que la petición de subvención no se podía aislar del procedimiento en el que estaba inserta, constituye en buena medida un precedente, cuando menos por analogía, para el supuesto de autos, en el que se trata, como se ha visto, de una petición de abono de intereses del importe de una obra, que fue objeto del oportuno expediente y que estaba obviamente inserta en el procedimiento contractual.

Si bien la anterior valoración, relativa a que en el caso de autos no concurrió el presupuesto exigido por el artículo 43 de la Ley 30/1992 , para que se produjera el silencio positivo, esto es, que el procedimiento fuera iniciado por el interesado, hace en buena medida innecesario el análisis sobre si en el procedimiento de contratación rige o no el silencio positivo, no está demás recordar que la propia sentencia recurrida no niega la realidad de que el procedimiento de contratación no esté sometido al silencio positivo, y, que de su propia naturaleza y de la realidad de la existencia de dos partes contratantes con derechos y obligaciones específicamente delimitadas y concretadas, así también se desprende, y también, aunque sea indirectamente, del hecho de que el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su Disposición Adicional Tercera , solo declare como procedimiento en el se aplica la doctrina del silencio positivo a las solicitudes de clasificación y de revisión de clasificaciones.

Por otro lado, se ha significar que si la reclamación de abono de intereses se pudiera aislar del procedimiento de contratación en que está inserta y se valorara como una indemnización en favor del interesado por los perjuicios causados al abonar fuera de plazo el importe de una obra, entonces también habría que recordar lo dispuesto en el articulo 142 de la Ley 30/92 , que, en los procedimientos de responsabilidad patrimonial, sean iniciados de oficio o por los interesados, dispone que, por la falta de respuesta expresa, se ha de entender desestimada la indemnización.

Por ultimo se ha señalar que la doctrina de la sentencia de 21 de octubre de 2005, recaída en el recurso de casación 16/2004 , que la parte recurrida refiere, no es aplicable al supuesto de autos, pues si bien es cierto que el antecedente de ese recurso de casación es una sentencia de un Juzgado de lo Contencioso Administrativo que declaró la procedencia del silencio positivo en una reclamación de intereses, no hay que olvidar que ese recurso de casación era un recurso en interés de la Ley y que lo que se interesaba del Tribunal Supremo era doctrina legal sobre quien era el obligado al abono del importe de los servicios prestados por la Seguridad Social antes de la transferencias de competencias de esos servicios a las Comunidades Autónomas.

Por todo lo que procede estimar el motivo de casación, en relación con la infracción denunciada del articulo 43 de la Ley 30/92 , ya que, como se ha señalado, en el caso de autos no era aplicable el tal precepto y no se había podido, por tanto, producir el silencio positivo.

Y además en este caso concreto se trata de una materia de dominio público hidráulico, en que no es susceptible el silencio positivo, art. 43.2 de la Ley 30/1992 .

En cuanto a la alegación de vulneración del art. 9,3 y 14 de la CE , nada acredita el actor de la vulneración de tales derechos, ni la discriminación con respecto a los otros comuneros, de la cantidad de agua que reciben y la que recibe el recurrente, antes y después de la sustitución de la tubería, ni si ha tenido alguna merma de agua después de la reparación, no bastando las meras afirmaciones.

Y sobre el fondo es de señalar el Real Decreto 606/2003, de 23 de mayo , por el que se modifica el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los Títulos preliminar, I, IV, V, VI y VIII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas . "Todo comunero se vera obligado a adecuar la utilización de las aguas a los procedimientos que estas obras o instalaciones pudieran exigir".

Artículo 80 . Características del Registro de Aguas.

1. Los Organismos de cuenca llevarán un Registro de Aguas en el que se inscribirán de oficio las concesiones de agua, así como los cambios autorizados que se produzcan en su titularidad o en sus características. La organización y normas de funcionamiento del Registro de Aguas se fijarán por vía reglamentaria.

2. El Registro de Aguas tendrá carácter público, pudiendo interesarse del Organismo de cuenca las oportunas certificaciones sobre su contenido.

3. Los titulares de concesiones de aguas inscritas en el Registro correspondiente podrán interesar la intervención del Organismo de cuenca competente en defensa de sus derechos, de acuerdo con el contenido de la concesión y de lo establecido en la legislación en materia de aguas.

4. La inscripción registral será medio de prueba de la existencia y situación de la concesión.

Artículo 81 . Obligación de constituir comunidades de usuarios.

1. Los usuarios del agua y otros bienes del dominio público hidráulico de una misma toma o concesión deberán constituirse en comunidades de usuarios. Cuando el destino dado a las aguas fuese principalmente el riego, se denominarán comunidades de regantes; en otro caso, las comunidades recibirán el calificativo que caracterice el destino del aprovechamiento colectivo.

Los estatutos u ordenanzas se redactarán y aprobarán por los propios usuarios, y deberán ser sometidos, para su aprobación administrativa, al Organismo de cuenca.

Sentado lo anterior en este caso se trata de una mera prueba fáctica, y de las pruebas practicadas del testigo-perito de la parte actora D. Jose Augusto (acta de fecha 23-06-2008), que ratifica su informe aportado con el escrito de demanda., en el que afirma a la pregunta primera "el caudal oscila entre un mínimo de 80,3 l/seg. Funcionado como canal y un máximo de 86,4l/seg., (y en todo caso, es mas que suficiente para el paso del máximo caudal concedido históricamente por la comunidad consistente en 75 l/seg. Y en las conclusiones Por el canal que se ha tratado en este informe puede pasar un caudal máximo de 372? 7 seg, y por la tubería de 400 mm fabricada a base de hormigón recientemente colocada por la comunidad de Regantes, puede pasar un caudal de 100 l/seg.

Y el informe del perito de la Administración, a instancias de la Comunidad de regantes San Víctor de Cobatillas, ratificado a presencia judicial D. Argimiro , (acta de 7 de julio de 2007), que ratifica su informe documento nº 4 del expediente administrativo., en el que se hace constar que "al acabar el ramal nos encontramos con unas instalaciones dentro de la parcela del comunero que se componen de un canal Foto 5) de unas dimensiones de unos 80cm de ancho y una altura de 22cm,pasando de ahí a las instalaciones de la finca que comienzan con una tubería de un diámetro de 315mm (Foto 6),,dato que coincide con el diámetro optimo para el paso del caudal propuesto históricamente por la comunidad, y que las instalaciones están preparadas para un paso de este caudal que siempre se han realizado por la comunidad de Regantes".

Por lo que dado que no se acredita por el recurrente que la instalación de las nuevas tuberías le hayan provocado merma alguna en las cantidades que históricamente le eran concedidas por la Comunidad de Regantes San Víctor, de 75l/seg, ni que las instalaciones nuevas le impidan el paso de esta cantidad, en consecuencia, procede desestimar el recurso.

CUARTO.- No se aprecian motivos para hacer expreso pronunciamiento en costas de conformidad con el art. 139 L.J .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 387/2005 interpuesto por D. Jose Ángel contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura, Ministerio de Medio Ambiente, de 11 de mayo de 2005 por la que se desestimaba el recurso de alzada presentado contra el acuerdo de la Comunidad de Regantes San Víctor de Cobatillas y declara la validez de acuerdo adoptado por la referida Comunidad de Regantes en relación con las obras de reparación de la canal comunitaria de riego denominada Canal de las Parcelas y sustitución, que se confirma por ser el acto impugnado en lo aquí discutido, conforme a derecho. Sin costas

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.