Sentencia Administrativo Nº 1013/2010, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1575/2008 de 27 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

BARROETA ALDAMAR 10 2ª Planta- CP. 48001, Bilbao

Tel.: 94-4016655

N.I.G.: 00.01.3-08/003353

Procedimiento: Ordinario 1575/08-1

Demandante: ROS CASARES CENTRO DEL ACERO, S.L.

Representante: GERMAN ORS SIMON

Sección: 1

Demandado: DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA

Represent.: IRATXE PÉREZ SARATXAGA

ACTUACIÓN RECURRIDA:

DESESTIMACIÓN PRESUNTA DE LA RBCLAMACION FORMULADA ANTE EL ORGANISMO JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE

ÁLAVA CONTRA RESOLUCIÓN 581588/2007, 1586/08 Y 1587/00 SOBRE EJECUCIÓN DE LA DECISIÓN DE LA COMISIÓN

DE LA UE POR LA QUE SE ORDENA LA RECUPERACIÓN DE CANTIDADES DISFRUTADAS A CUENTA DE LA APLICACIÓN

DE LA REDUCCIÓN DE LA BASE IMPONIBLE DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.

D. IGNACIO SARALEGUI PRIETO, Secretario de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del

País Vasco.

CERTIFICO: Que en el Ordinario 1575/08, se ha dictado resolución del siguiente contenido literal:

TRIBUNAL SUPERIOR DE. JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N° 1575/08

SENTENCIA NUMERO 1013/10

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS;

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SÁIZ

Dª. MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de diciembre de dos mil diez.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, han pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1575/08 y sus acumulados 1584/08 y 1585/08 seguido por el Procedimiento Ley 98 , en el que se impugna: las desestimaciones presuntas de las reclamaciones económico-administrativas formuladas frente a las Resoluciones del Director de Hacienda de la Diputación Foral de Álava números 1.586, 1.587 y 1.588/2007; de 6 de septiembre, dictadas en ejecución de la Decisión de la Comisión de la Unión Europea C (2001) 1760 final, de 11 de junio de 2.001, por la que se ordena recuperar las cantidades disfrutadas a cuenta de la aplicación de la reducción de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, prevista en el art. 26 de la Norma Foral 24/1996, de 5 de julio , con comunicación de las liquidaciones resultantes por los ejercicios 1.997 a 2.006, más intereses de demora.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente ROS CASARES CENTRO DEL ACERO S.L., representado por el procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el Letrado D. IGNACIO ZURDO RUIZ-AYUCAR.

Como demandada DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA representado por la Procuradora Dª. IRATXE PÉREZ SARATXAGA y dirigido por el Letrado D. JESÚS MARÍA CIGANDA IRIARTE.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ, Magistrada de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 27 de noviembre de 2008 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. GERMÁN ORS SIMÓN actuando en nombre y representación de ROS CASARES CENTRO DEL ACERO S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra las desestimaciones presuntas de las reclamaciones económico-administrativas formuladas frente a las Resoluciones del Director de Hacienda de la Diputación Foral de Álava números 1.586, 1.587 y 1.588/2007, de 6 de septiembre, dictadas en ejecución de la Decisión de la Comisión de la Unión Europea C (2001) 1760 final, de 11 de junio de 2.001, por la que se ordena recuperar las cantidades disfrutadas a cuenta de la aplicación de la reducción de la base imponible del impuesto sobre Sociedades, prevista en el art. 26 de la Norma Foral 24/1996, de 5 de julio , con comunicación de las liquidaciones resultantes por los ejercicios 1.997 a 2.006, más intereses de demora; quedando reqistrado dicho recurso con el número 1575/08.

Por auto de fecha 26 de febrero de 2009 acuerda la acumulación de los recursos contencioso-administrativos con los números 1575/08, 1584/08 y 1585/08, siguiendo tramitándose todos ellos en un solo procedimiento, el 1575/08, por ser el más antiguo.

La cuantía del presente recurso quedó fijada en 8.017.131,56 euros.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, eh base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.

CUARTO.- El procedimiento se recibió a prueba, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO.- Por resolución de fecha 19/10/10 se señaló el pasado día 21/10/10 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo y sus acumulados por el procurador de los Tribunales D. Germán Ora Simón en nombre y representación de Ros Casares Centro del Acero, S.L., contra las desestimaciones presuntas de las reclamaciones económico-administrativas formuladas frente a las Resoluciones del Director de Hacienda de la Diputación Foral de Álava números 1.586, 1.587 y 1.588/2007, de 6 de septiembre, dictadas en ejecución de la Decisión de la Comisión de la Unión Europea C (2001) 1760 final, de 11 de junio de 2.001, por la que se ordena recuperar las cantidades disfrutadas a cuenta de la aplicación de la reducción de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, prevista en el art. 26 de la Norma Foral 24/1996, de 5 de julio , con comunicación de las liquidaciones resultantes por los ejercicios 1.997 a 2.006, más intereses de demora.

Solicita la parte actora que esta Sala con estimación del recurso, anule las resoluciones impugnadas por disconformes a derecho, ordenando la devolución de las cantidades que por su causa se hayan ingresado, con los correspondientes intereses de demora.

La Diputación Foral de Álava se opone al recurso interesando su desestimación.

SEGUNDO.- En el recurso la mercantil actora sostiene, en primer término, que la posición de la Diputación Foral de Álava es incoherente, porque; habiendo arbitrado otros sistemas de incentivos tributarios como las "minivacaciones fiscales", en ningún momento fueron cuestionados por instancia comunitaria; el Estado ha refrendado en todo momento la legalidad de la normativa aplicada; la Diputación Foral siguió admitiendo y aplicando la ejecución material de los incentivos tributarios aunque las actuaciones de la Comisión Europea se iniciaron en 1.999. En segundo lugar, denuncia la falta de legitimación de la Diputación Foral para emitir los actos impugnados al haber sido el Estado el destinatario inmediato y directo de la Decisión de la Comisión y responsable de las omisiones o incumplimientos para hacerla efectiva; es necesaria la colaboración del Estado en la actuación ejecutoria, que á he refrendar la actuación de la Diputación.

Continúa el escrito de demanda con el tercer motivo de recurso, la disconformidad a derecho de las resoluciones de recuperación de las ayudas, alegando:

- que las cantidades requeridas no tienen causa legal, ya que al calcularse la ayuda a devolver se califica de ingreso de Derecho Público "no tributario", sin mencionarse precepto alguno que permita configurar el presupuesto de la exacción ni la naturaleza causal legalmente prevista que la fundamenta.

- que en la carta de pago figura como concepto: Ingreso de cuota de Impuesto sobre Sociedades, lo que resulta contradictorio con la mención del procedimiento previsto en la Norma Foral 53/1992 para exaccionar ingresos de Derecho Público "no tributario"; la imputación de la infracción del régimen comunitario de Ayudas de Estado no conduce a norma interna alguna, ni del Estado ni de la Diputación Foral, que fundamente la reconversión de un incentivo tributario en una prestación pública no tributaria.

- que la "ayuda" consistió en una rebaja de la base y subsiguiente cuota del impuesto, no de una subvención o transferencia que hubiera que devolver para "restablecer" la situación, por lo que la única forma de hacerlo tiene que ser recomponer la base mediante el pertinente acto liquidatorio y exigir la cuota resultante, lo que necesariamente supone un procedimiento tributario.

- que el exacto cumplimiento de la Decisión debería partir de que la "ayuda" se otorgó a las empresas de nueva creación para instalarse en territorio claves por ello, la retroacción de las cuotas en su bonificación debería contemplar la causa misma de la decisión de instalarse y por lo que debería compensarse toda inversión y todo gasto en que incurrió por causa de la bonificación frustrada; sólo entonces quedaría equilibrado el principio de restablecimiento de la citación que la Comisión pretende exigir.

- que la aplicación del derecho interno en la recuperación de las ayudas no deja al arbitrio o discrecionalidad de la Diputación Foral la elección del instrumento de recuperación y por ello acudir al artificio del Ingreso Público no tributario carece de validez; existiendo un procedimiento interno para la recuperación, el tributario, que la Diputación no ha seguido.

- que tanto en el caso de cuota tributaria como en el de ingreso público no tributario, el procedimiento interno permite alegar la prescripción del derecho de la Administración a liquidar el impuesto o ingreso, en sus respectivos plazos de 4 o 5 años; plazos que aplicados al caso, computados retroactivamente desde el 6 de septiembre de 2.007, permite excluir de la recuperación pretendida una serie de ejercicios en litigio. Los plazos de prescripción que alega la Comisión serán eficaces entre Administraciones Públicas pero una vez que se supeditan al ordenamiento interno, son ineficaces frente a los particulares.

- y finalmente, que cualquier carta de pago debe indicar el lugar, tiempo y forma de hacer el ingreso y las emitidas en este caso no lo hacen, resultando por ello ilegítimas.

En el cuarto motivo impugnatorio afirma la prescripción de las cuotas tributarias anteriores al plazo de cuatro años desde la fecha de las resoluciones impugnadas.

En los tres últimos apartados de la demanda, la actora argumenta sobre la indefensión provocada por el proceder de la Diputación Foral, sobre la" vulneración del principio constitucional de seguridad jurídica y sobre la vulneración de la equidad y posible enriquecimiento injusto de la Administración.

Por su parte, la Diputación Foral de Álava defiende la actuación impugnada; para ello, en sus primeros epígrafes examina el concepto comunitario de ayuda o beneficio empresarial en el ámbito comunitario, la normativa de las Comunidades Europeas en relación con la recuperación de ayudas declaradas ilegales, constituida fundamentalmente por el Reglamento del Consejo 659/1999, de 22 de marzo , y los pronunciamientos y jurisprudencia en relación con los principios de seguridad y confianza legítima, en particular refiere el contenido de la propia Decisión de la Comisión y de la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la UE de 14 de enero de 2.006 .

En contestación a las concretas alegaciones realizadas por la actora, expone:

1. Que queda fuera de toda duda la legitimación de la Diputación Foral puesto que si bien las decisiones, por la naturaleza de la propia Comunidad Europea, se refieren a España en cuanto a tal, ésta en orden a tal recuperación, no se identifica con el Estado, entendiendo como Administración estatal, sino con la Administración Foral otorgante de las ayudas, por otra parte, la Diputación Foral de Álava fue la interlocutora ante los funcionarios y autoridades comunitarias a lo largo de todo el procedimiento.

2. Que resulta palmario que si las ayudas tuvieron origen en un beneficio fiscal tras la declaración formal de éste por la Decisión como ayudas incompatibles con el mercado común, se produjo una novación radical de su índole, de forma que las cantidades exigidas no tiene la condición de liquidaciones o cuotas tributarias derivadas, en su caso, de créditos fiscales anulados, sino de ayudas ilegales según la legislación de la Comunidad Europea; por tanto, no son predicables de las cantidades exigidas en la actuación impugnada las determinaciones de la normativa fiscal nacional.

3. En cuanto al enriquecimiento injusto de la Administración Foral, que las cantidades exigidas por imperativo de la Comisión no son sino las que dejó formalmente de ingresar la Hacienda Foral como consecuencia de la aplicación de las reducciones establecidas en el art. 26 de la Norma Foral 24/1996, de 5 de julio .

4. Que no se cumplen las condiciones establecidas para la apreciación de una vulneración del principio de seguridad jurídica y confianza legítima; además no se puede negar de contrario que se tenía pleno conocimiento del procedimiento instruido por la Comisión Europea en orden a la declaración de loa beneficios fiscales como ayudas ilegales, de la Decisión Final adoptada y de las actuaciones posteriores.

TERCERO.- El proceso tiene como base los términos siguientes, indiscutidos y reflejados en los distintos documentos que forman los expedientes administrativos:

El art. 26 de la Norma Foral 24/1996, de 5 de julio , aprobatoria del Impuesto sobre Sociedades, otorgaba a las sociedades que iniciasen una nueva actividad empresarial la reducción del 99, 75, 50 y 25%, respectivamente, de la base imponible positiva derivada del ejercicio de actividades económicas en los cuatro periodos impositivos consecutivos al de inicio, estableciendo una serie de requisitos.

La recurrente se benefició de su utilización (a través de tres sociedades que absorbió).

Tras la denuncia de la Comunidad Autónoma de La Rioja a la Comisión de las Comunidades Europeas, se inicia en el año 1.999 el procedimiento previsto en el art. 88.2 del Tratado por considerar los beneficios fiscales expresados como ayudas de Estado; procedimiento que concluye con la Decisión de la Comisión Europea C (2001) 1760 final, de de 11 de julio de 2.001 que tras calificar como ayudas de Estado contrarias al Tratado aquellas reducciones de la base imponible, acuerda que debe precederse por las autoridades españolas, según los procedimientos internos que procedan, a recuperar las cantidades correspondientes, Esta Decisión impugnada por la Diputación Foral de Álava en el recurso T-230/01, ha sido confirmada por el Tribunal Europeo de Primera instancia en sentencia de 9 de septiembre de 2.009 .

El 20 de noviembre de 2.003 ante las reticencias de las Diputaciones Ferales a la ejecución de la Decisión de 11 de julio de 2.001, la Comisión Europea interpuso demanda de incumplimiento contra España, procedimiento tramitado como C-485/03 a C- 490/03.

El 14 de diciembre de 2.006 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó Sentencia apreciando el incumplimiento de la Decisión de la Comisión Europea C (2001) 1760 final, de 11 de julio de 2.001 , por parte del Estado español.

Con posteridad, la Comisión realiza diversos requerimientos exigiendo la recuperación de las ayudas sin demora, apercibiendo de la imposición de sanciones en caso contrario.

En cumplimiento de la Decisión de la Comisión Europea, el Departamento de Hacienda de la Diputación Foral de Álava en fecha 6 de septiembre de 2.007 dicta resolución para la recuperación de las ayudas disfrutadas en los ejercicios 1,997 a 2,006 -ambos inclusive- en aplicación de los beneficios fiscales establecidos en el art. 26 de la Norma Foral de las Juntas Generales 24/1996 , aprobatoria del Impuesto sobre Sociedades; con base en la Norma Foral 53/1992, de 18 de diciembre de Régimen Económico y Presupuestario del Territorio Histórico de Álava se exige el pago de una cuota en concepto de Impuesto sobre Sociedades, e intereses demora, según lo establecido en el art. 14 del Reglamento (CE) 794/2004, de 21 de abril de 2.004, de la Comisión Europea .

CUARTO.- Lo expuesto sitúa los actos de recuperación de ayudas discutidos en al ámbito de la ejecución de una decisión comunitaria firme y, por tanto, indiscutible, cuyo obligado cumplimiento por España, como Estado miembro implicado, se ha visto expresamente refrendado por Sentencia del Tribunal de Justicia de la unión Europea y directamente exigido por la Comisión Europea.

El TJCE ha sostenido en varias ocasiones que el objetivo de la recuperación consiste en restablecer la situación que existía en el mercado antes de la concesión de la ayuda, subrayando que la recuperación no constituye una sanción, sino la consecuencia lógica de la ilegalidad de la ayuda (Asunto C-75/97 Bélgica contra Comisión y C-183/91 Comisión contra Grecia).

Las normas básicas sobre las recuperaciones de ayudas ilegales constan en el Reglamento (CE) 659/1999 , Reglamento de procedimiento; y en el Reglamento (CE) 794/2004 , Reglamento de aplicación.

El art. 14, apartado 1, del Reglamento de procedimiento establece la obligación de la Comisión de ordenar la recuperación de la ayuda ilegal e incompatible a menos que ello sea contrario a un principio general del Derecho comunitario. Dicho articulo dispone también que el Estado miembro afectado adopte todas las medidas necesarias para recuperar la ayuda ilegal que se considere incompatible. El apartado 2, señala que se debe recuperar la ayuda, incluidos los intereses desde la fecha en la que la ayuda ilegal estuvo a disposición del beneficiario hasta la fecha de su recuperación efectiva; el Reglamento de aplicación regula los métodos que deberán utilizarse para el cálculo de los intereses de recuperación. Finalmente, el art. 14, apartado 3, del Reglamento de procedimiento establece que esa recuperación se efectuará sin dilación y con arreglo a los procedimientos del Derecho nacional del Estado miembro interesado, siempre que permitan la ejecución inmediata, y efectiva de la decisión de la Comisión".

En el art. 15 se regula el plazo de prescripción, sometiendo a un plazo de 10 años las competencias de la Comisión en relación con la recuperación de las ayudas; plazo a contar desde la fecha de concesión de la ayuda ilegal al beneficiario.

QUINTO.- Fijado el ámbito en el que se producen loa actos impugnados, comenzamos a dar respuesta a los motivos de oposición de la mercantil recurrente.

En primer lugar, debe confirmarse la coherencia del actuar de la demandada que defendió la legalidad de su normativa en las instancias comunitarias, y conforme a ello la aplicó, ejecutando después una decisión de recuperación que no es propia, sino impuesta.

Respecto a la denunciada falta de legitimación de la Diputación Foral de Álava, cabe decir que ninguno de los antecedentes citados (decisión de la Comisión, Sentencia TJCE, requerimientos de ejecución y Derecho Comunitario) refieren qué órgano debe hacerse responsable de llevar a cabo la orden de recuperación; aluden al Reino de España por ser el Estado miembro afectado y, en consecuencia el directo interlocutor con la Comisión Europea, lo que no impide entender, por puro sentido común y práctico, que quien debe ejecutar la decisión europea recuperando las ayudas ilegales es quien las concedió, en este caso, la Diputación Foral de Álava, por ser quien aprueba la norma ilegal, la aplica y es conocedora de los beneficiarios y del importe que debe recuperarse; Administración territorial que, además, participa en los procesos judiciales europeos desde sus inicios. En esta tarea la intervención de la Administración estatal es absolutamente innecesaria.

Por otra parte, la causa legal de la recuperación no es Otra que la ejecución de la Decisión de la Comisión Europea de 11 de julio de 2.001, de ineludible cumplimiento.

En cuanto a la forma de proceder para la recuperación, el Derecho comunitario tampoco dispone que procedimiento debe aplicar el Estado miembro para ejecutar una decisión de recuperación, sólo exige la elección de un procedimiento nacional que permita la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión; es decir, se deja en manos de los responsables la elección del procedimiento con la única condición que garantice la ejecución inmediata, lo que descarta los procedimientos que puedan hacer imposible o excesivamente difícil la recuperación.

No cabe duda de que, entre todos los instrumentos de recuperación disponibles en el derecho nacional, uno de ellos podría ser el que determina la naturaleza de la medida que constituye la base de la concesión de la ayuda, de ser efectivo y producir un resultado concreto en términos de recuperación, no se trata de poner piedras en el camino; pero ni los Reglamentos comunitarios ni la jurisprudencia que los aplica descartan procedimientos distintos si con ellos se consigue una recuperación en derecho inmediata y efectiva.

En este caso, la Diputación Foral acude a la Norma Foral 53/1992 de 18 de diciembre, de Régimen Económico y Presupuestario del Territorio Histórico de Álava, y mediante resolución exige el pago de un ingreso público que la norma tributaria declarada ilegal impidió en 'su momento recaudar; la liquidación y su carta de pago se notifican a los interesados con ofrecimiento de recurso, descartando cualquier atisbo de menoscabo en la defensa de los intereses de las sociedades afectadas, permitiendo por el contrario la recuperación de la ayuda de forma inmediata y efectiva como obliga el reglamento comunitario, de tal forma que, de considerar esta Sala que la orden de recuperación impugnada debió estar precedida de un procedimiento especifico, anulando la ejecución de la Decisión comunitaria y ordenando la retroacción de actuaciones, solo tendría como efecto una demora en la ejecución, proscrita por el TC. 14.3 del Reglamento 659/1999 .

Abordando la alegación de prescripción el plazo establecido para la recuperación de las ayudas en el Reglamento mencionado es de diez años (Art. 15.1 ).

Para concluir, debe recordarse que la decisión de recuperación parte de la Comisión Europea y que el TJCE se ha pronunciado sobre su validez, cerrando la posibilidad de discusión sobre el ajuste de la medida de recuperación a los principios del Derecho comunitario o nacional.

En consecuencia, siendo conforme la actuación examinada a los objetivos y principios de la política de recuperación comunitaria, procede confirmar los actos impugnados.

SEXTO.- Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado; de acuerdo con los artículos 86 y 139 de la LJ no se efectúa imposición de costas procesales y se dará acceso al recurso de Casación ordinario frente a esta Sentencia.

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NUMERO 1.575 DE 2.008 Y ACUMULADOS 1.584 Y 1.585 INTERPUESTOS POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES D. GERMÁN ORS SIMÓN EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE ROS CASARES CENTRO DEL ACERO, S.L., CONTRA LAS DESESTIMACIONES PRESUNTAS DE LAS RECLAMACIONES ECONÓMICO-ADMINISTRATIVAS FORMULADAS FRENTE A LAS RESOLUCIONES DEL DIRECTOR DE HACIENDA DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA NÚMEROS 1.586, 1.587 Y 1.588/2007, DE 6 DE SEPTIEMBRE, QUE CONFIRMAMOS. SIN COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición dela concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4697 0000 93 1575 08, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito (DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que en el Recurso Ordinario n° 1575/08 emite el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SÁIZ.

Considero que los argumentos que debieran utilizarse para resolver el recurso no son los que ha asumido la mayoría de los integrantes de la Sala y sí los que a continuación, por su orden, expongo.

PRIMERO.- El proceso se plantea en los términos siguientes, indiscutidos y reflejados en los distintos documentos que forman los expedientes administrativos.

La Norma Foral 22-1994 de Ejecución Presupuestaria de Álava (publicada en el Boletín Oficial del Territorio Histórico de 13 de enero de 1995 ) creó en su Disposición Adicional 16ª un beneficio fiscal instrumentalizado mediante la figura del crédito tributario en el impuesto de sociedades; se facultaba con ello la deducción en la cuota del 45% de las inversiones efectuadas en el ejercicio en activos materiales y, además, podría aplicarse en ejercicios sucesivos por insuficiencia de la cuota en aquél. Este beneficio fiscal fue prorrogado en las anualidades siguientes.

La recurrente se benefició de su utilización hasta que la demandada, ha procedido, respecto de los ejercicios 1998 a 2004 - ambos inclusive-, a reclamarle la devolución de las cantidades aplicadas. Esta exigencia aparece motivada en la Decisión- Comisión Europea C (2001 ) 175 9 final, de 11 de julio de 2001, que tras calificar como adolidas de Estado contrarías al Tratado aquellos créditos fiscales, acuerda que debe procederse por las autoridades españolas, según los procedimientos internos que procedan -hay un claro reenvío a las normas procedimentales internas que corresponden-, a recuperar las cantidades correspondientes. Esta Decisión se encuentra sometida a recurso de anulación ante el Tribunal Europeo de Primera Instancia, y en relación con ella constan Sentencias del Tribunal de Justicia en los que se desestiman recursos similares, otros por infracción y otro grupo por incumplimiento.

La demandada actúa pues como mera ejecutora de una resolución impugnada carente de efectos suspensivos ante la Jurisdicción Europea, por ello, el primer importante deslinde del asunto consiste en que la Sala no puede analizar el título de ejecución toda vez que compete a la Justicia Comunitaria y, lógicamente, además de esto, no puede convertirse en revisora de la jurisprudencia comunitaria ya consolidada y a la que vamos a referirnos. Nuestro enjuiciamiento se limitará a las actuaciones administrativas que, como hemos visto, aplicando el Derecho Interno, deban actuarse, concretamente en este momento a la competencia y al procedimiento.

Las resoluciones que se impugnan son coincidentes en la forma y procedimiento seguido, y se limitan a recordar el texto de lo acordado por la Comisión y a la obligación de recuperar las ayudas, pero sin utilizar un procedimiento específico para ello, en concreto llama la atención que no se haya acudido a las normas tributarias. Tan sólo, y ya en el proceso, se plantea, y así se desprende también de la declaración que en fase de prueba ha evacuado la representación de la recurrida, haberse utilizado las previsiones genéricas, especialmente para justificar la prescripción de 5 años, de la Horma Foral 53-1992 de Régimen Económico y Presupuestario de Álava (Boletín Oficial del Territorio Histórico de 30 de diciembre) y el procedimiento administrativo general.

Dicho esto, la Sala no se encuentra vinculada al orden en que las partes formulan sus argumentos y pretensiones; en este sentido el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia n° 67-1993, nos dice que:

"...la congruencia exigida por la Ley no conlleva un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la Sentencia con el esquema discursivo de los escritos forenses (demanda, contestación, recursos o alegaciones en general) donde se contienen las argumentaciones respectivas. Tampoco exige una subordinación del fallo o parte dispositiva a la formulación de las peticiones contradictorias de los litigantes".

Partiendo de tal premisa, son las alusiones a la seguridad jurídica, a la prescripción y a la ausencia de motivación suficiente en las resoluciones que plantea la actora, las que integradas implican que no se ha seguido el procedimiento administrativo que correspondía y que la actora, considera que es de naturaleza tributaria, bien la revisión extraordinaria bien el que proceda, de poderse encuadrar en mas de uno la recuperación pretendida.

Para saber cómo se ha de formalizar la devolución, qué trámite procedimental ha de seguirse, hemos de acudir necesariamente a la propia Decisión, a Sentencias varias del Tribunal de Justicia y al Reglamento CE 794-2001 de 21 de abril. Todos ellos coinciden en que la falta de previsiones normativas comunitarias implican que se ha de utilizar el procedimiento previsto por el Derecho Interno de cada Estado. Conviene, empero, recordar algunos aspectos resultantes de la jurisprudencia comunitaria en tanto en cuanto presentan relevancia en el caso.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sala Segunda, en la Sentencia de 14 Dic. 2006, rec. C-485/2003 , recoge lo siguiente:

"Dado que el artículo 88 CE, apartado 2 , párrafo segundo, no prevé una fase administrativa previa, a diferencia del artículo 226 CE , y que, por consiguiente, la Comisión no emite un dictamen motivado que imponga un plazo a los Estados miembros para cumplir su decisión, el plazo de referencia para la aplicación de la primera disposición citada sólo puede ser el señalado en la decisión cuyo incumplimiento se discute o, en su caso, el señalado posteriormente por la Comisión ( sentencias de 3 de julio de 2001 , Comisión/Bélgica, C-378/98, Rec p. I-5107, apartado 26 , y de 1 de abril de 2004 , Comisión/Italia, C-99/02 , Rec. p. I-3353, apartado 24).

...

Se deduce de los puntos 7 y siguientes de las Decisiones controvertidas que, en todos los regímenes de que se trata,

- la concesión de la ayuda requería una decisión administrativa;

- el crédito fiscal del 45 % de las inversiones, deducible de la cuota del impuesto, podía dar lugar a deducciones durante varios años, y eventualmente con posterioridad a las Decisiones controvertidas, en el caso da que no hubiera podido aplicarse anteriormente la totalidad de deducción por ser insuficiente la cuota;

...

de España no ha demostrado haber adoptado medidas adecuadas para impedir que las resoluciones anteriores de concesión de la ayuda siguieran produciendo efectos.

- Sobre las imputaciones relativas a la obligación de recuperar las ayudas ya puestas a disposición de las empresas

...

Cuando se adoptan decisiones negativas en casos de ayuda ilegal, la recuperación de la ayuda ordenada por la Comisión debe tener lugar con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14, apartado 3, del Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999 , por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo [88] del Tratado CE (DO L 83, p. 1 ), a tenor del cual:

"[...] la recuperación se efectuará sin dilación y con arreglo a los procedimientos del Derecho nacional del Estado miembro interesado, siempre que permitan la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión. Para ello y en caso de procedimiento ante los órganos jurisdiccionales nacionales, los Estados miembros de que se trate tomarán todas las medidas necesarias previstas en sus ordenamientos jurídicos nacionales, incluidas las medidas provisionales, sin perjuicio del Derecho comunitario."

...

Según reiterada jurisprudencia, el único motivo que un Estado miembro puede invocar contra un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión con arreglo al artículo 88 CE, apartado 2 , es la imposibilidad absoluta de ejecutar correctamente la decisión en la que se ordena la recuperación (véanse en particular las sentencias de 26 de junio de 2003 , Comisión/España, C-404/00, Rec p. I-6695, apartado 45; Comisión/Italia, antes citada, apartado 16 , y de 12 de mayo de 2005 , Comisión/Grecia, C- 415/03 , Rec p. I-3875, apartado 35).

En los presentes asuntos, el Reino de España invocó en primer lugar, mediante los escritos de las Diputaciones Forales, "la complejidad de algunas cuestiones" relativas a la ejecución de las Decisiones controvertidas, complejidad que se derivaba en particular de la necesidad de revisar actos administrativos que habían adquirido firmeza con arreglo al Derecho interno, situación para la que, en su opinión, éste no había previsto solución alguna. Posteriormente alegó, mediante el escrito de 25 de octubre de 2002, que la situación a la que se enfrentaba la Administración era "totalmente excepcional", puesto que el ordenamiento jurídico interno no contenía ninguna disposición expresa que indicara o estableciera un procedimiento concreto para la ejecución de una decisión por la que se ordenase la recuperación de ayudas incompatibles con el mercado común. En este último escrito, el Reino de España precisó que finalmente se había considerado pertinente a estos efectos la revisión de oficio de los actos individuales de concesión de la ayuda.

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No obstante, procede recordar a este respecto que la condición de imposibilidad absoluta de ejecución no se cumple cuando el Gobierno demandado se limita a comunicar a la Comisión las dificultades jurídicas, políticas o prácticas que suscita la ejecución de la decisión, sin emprender actuación real alguna ante las empresas interesadas con el fin de recuperar la ayuda y sin proponer a la comisión modalidades alternativas de ejecución de la decisión que permitan superar las dificultades (véanse en particular las sentencias antes citadas Comisión/España, apartado 47; Comisión/Italia, apartado 18, y Comisión/Grecia, apartado 43).

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Se deduce de las consideraciones precedentes que los recursos son fundados en la medida en que la Comisión acusa al Reino de España de no haber adoptado, por una parte, las medidas necesarias para suspender las ayudas concedidas con anterioridad a las Decisiones controvertidas y que aún debían seguir produciendo efectos con posterioridad a éstas y, por otra parte, las medidas necesarias para recuperar las ayudas ya puestas a disposición de los beneficiarios".

En la Sentencia de 26 Jun, 2003, rec. C-404/2000 se nos dice que:

según jurisprudencia reiterada, la supresión de una ayuda ilegal mediante su recuperación es la consecuencia lógica de la declaración de su ilegalidad, consecuencia que no puede depender de la forma en que la ayuda fue otorgada (véanse, en particular, las sentencias de 10 Jun. 1993 , Comisión/Grecia, C-183/91 , Rec. p. 1-3131, apartado 16, y Comisión/Portugal, antes citada, apartado 38)....

Es asimismo jurisprudencia reiterada que, cuando la decisión de la Comisión por la que se exige la supresión de una ayuda de Estado incompatible con el mercado común no haya sido objeto de recurso directo o se haya desestimado dicho recurso, el único motivo que un Estado miembro puede invocar en su defensa contra un recurso por incumplimiento, interpuesto por la Comisión con arreglo al artículo 88 CE, apartado 2 , es la imposibilidad absoluta de ejecutar correctamente la decisión (véanse las sentencias de 4 Abr. 1995 , Comisión/Italia, C-348/93, Rec. p. I-673, apartado 16; de 22 Mar. 2001 , Comisión/Francia, C- 261/99, Rec. p, I-2537, apartado 23 , y de 2 Jul. 2002 , Comisión/España, C-499/99 , Rec. p. I-6031, apartado 21).

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El hecho de que un Estado miembro sólo pueda invocar contra tal recurso la existencia de una imposibilidad absoluta de ejecución no impide que el Estado que, al ejecutar una decisión de la Comisión en materia de ayudas de Estado, encuentre dificultades imprevistas o imprevisibles o advierta consecuencias no contempladas por la Comisión, someta estos problemas a la apreciación de ésta última, proponiendo las modificaciones apropiadas de la decisión de que se trate. En tal caso, la Comisión y el Estado miembro, con arreqlo a la norma que impone a los Estados miembros y a las instituciones comunitarias deberes recíprocos de cooperación leal, que inspira principalmente el artículo 10 CE , deben colaborar de buena fe para superar las dificultades dentro del pleno respeto a las disposiciones del Tratado, especialmente las relativas a las ayudas (véanse las sentencias, antes citadas, de 4 Abr. 1995 , Comisión/Italia, C-350/93, apartado 16, y Comisión/Francia, apartado 24; de 3 Jul. 2001, Comisión/Bélgica, C-378/98, Rec. p, 1-5107, apartado 31, y Comisión/España, antes citada, apartado 24).

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Por lo que respecta, en primer lugar, al supuesto carácter no tributario de la ayuda controvertida, debido a que fue abonada en forma de aportaciones de la AIE y la SEPI y no en concepto de créditos fiscales especiales, debe recordarse que, como ha señalado el Tribunal de Justicia en el apartado 44 de la presente sentencia, la obligación de suprimir una ayuda ilegal mediante su recuperación no puede depender de la forma en que fue otorgada.

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En segundo lugar, en relación con la supuesta complejidad jurídica de la operación de recuperación, debido a la dificultad de determinar si el procedimiento aplicable es el establecido en el Derecho civil o si cabe acudir al procedimiento administrativo, procede recordar que si, a falta de disposiciones comunitarias sobre el procedimiento de recuperación de las ayudas ilegalmente concedidas, dicha recuperación debe efectuarse, en principio, conforme a las disposiciones pertinentes del Derecho nacional, estas disposiciones deben ser aplicadas de manera que no hagan prácticamente imposible la recuperación exigida por el Derecho comunitario y tomando plenamente en consideración el interés de la Comunidad (véase la sentencia Comisión/Portugal, antes citada, apartado 55).

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Por consiguiente, la necesidad de esperar al informe del Consejo de Estado para determinar el procedimiento de recuperación más adecuado no imposibilitaba la ejecución de la Decisión 2000/131."

Y en la Sentencia de junio de 2000-asunto C-183/91:

"A este respecto, procede señalar que, si bien el Gobierno portugués ha rebatido la calificación de ayuda de la garantía concedida a EPAC basándose en determinados datos fácticos, no ha invocado ningún vicio que pueda poner en entredicho la propia existencia del acto.

Asimismo, cabe recordar que, según jurisprudencia reiterada, la supresión de una ayuda ilegal mediante su recuperación es la consecuencia lógica de la declaración de su ilegalidad, consecuencia que no puede depender de la forma en que la ayuda fue otorgada (véase, en particular, la sentencia de 10 de junio de 1993, Comisión/Grecia, C-183/91 , Rec. P. I-3131, apartado 16).

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Por consiguiente, y sin prejuzgar la legalidad de la ayuda que se examinara en el marco de un recurso de anulación, basta con recordar que, para que una medida constituya una ayuda con arreglo al articulo 92, apartado 1 , del Tratado, no es necesario que el Estado haya transferido recursos al beneficiarlo.

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Por lo que respecta a los motivos que imposibilitaban la retirada unilateral de la garantía, debe recordarse que las dificultades financieras a las que podrían enfrentarse las empresas beneficiarlas de una ayuda contraria a Derecho después de la supresión de ésta, no constituyen un caso de imposibilidad absoluta de cumplimiento de la Decisión de la Comisión por la que se declara la incompatibilidad de esta ayuda con el mercado común y se ordena su devolución (sentencia de 1 de junio de 1988, Comisión/Grecia, 68/37, Rec p. 2875, apartado 14). Esta apreciación es igualmente aplicable al riesgo que supuestamente corre la República Portuguesa de incurrir en responsabilidad, por las razones expuestas en el apartado 52 de la presente sentencia".

El Tribunal Comunitario, como se desprende de estas resoluciones, insiste en que la recuperación de las ayudas es consecuencia de su ilicitud y por ello no depende -la devolución- de cual fuera el instrumento formal a través del cual se reconoció, este no inmuniza la ayuda recibida y ha de restituirse porque ha vulnerado el Derecho Comunitario de la competencia, esto es lo decisivo. La restitución implica que ha de recuperarse lo percibido a través de los instrumentos que habilita el Derecho Interno. Para decidir cuál sea el instrumento adecuado ha de acudirse a la naturaleza de la ayuda en su día concedida y, en el caso, se trataba de normas fiscales, de hecho se trataba de regular parte del impuesto de Sociedades. Esta naturaleza tributaria no desaparece por el hecho de haberse declarado ilícita, no es el hecho de tratarse de medidas fiscales la razón de la ilicitud sino que esta deriva, sea cual sea la naturaleza de las normas, de vulnerar el derecho de la competencia. Han de ser por lo tanto las propias normas fiscales donde haya de buscar la demandada el procedimiento -pueden ser varios- a utilizar y no el general administrativo, por lo demás, de naturaleza supletoria ex Disposición Adicional 5ª de la Ley 30-1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En resumen, el crédito fiscal se creo como tal en el seno de la Norma del Impuesto de Sociedades, sus efectos consistían en determinados beneficios sobre la cuota y, parece lógico, que si se trata de restablecer las consecuencias, haya de acudirse a las normas fiscales, se trata de recobrar las cuotas que no se cobraron por la Administración en su momento, el del ingreso en el Tesoro de las cuotas, se trata en definitiva, de seguir el procedimiento inverso al seguido y ambos son de naturaleza tributaría. De hecho, podemos recordar supuestos que si bien no son exactamente iguales si son muy próximos, así, cuando a raíz de la anulación de la Norma reguladora de la regla de la prorrata en el IVA se hubo de restituir a los contribuyente las cuotas indebidamente ingresadas se siguió por las Haciendas Forales, entre otros, el trámite correspondiente a la devolución de ingresos indebidos; la situación es similar a la actual con la única diferencia de que, en esta ocasión, se trata de enfocar el asunto desde el punto de vista de la Hacienda, es esta quien ha de recuperar lo no ingresado y en aquella el asunto se enfoca desde el prisma del contribuyente, y no hay razón para que en un supuesto se utilicen las normas procedimentales tributarias y no en el otro.

En cuanto a la prescripción, sería al caso el criterio que esta Sala ha expuesto en Sentencias varias relativas a las consecuencias de la anulación de disposiciones de carácter general fruto de Sentencias del Tribunal de Justicia de la unión Europea. En definitiva, uno de los requisitos a los puede ser sometido el ejercicio de este tipo de acciones es, precisamente, el temporal. Los ordenamientos nacionales pueden establecer plazos, más o menos amplios, para la prescripción de los derechos, o bien de caducidad para el ejercicio de las acciones de devolución de los ingresos indebidos. Si tales plazos no son contrarios al Derecho comunitario pueden desplegar sus efectos para todo tipo de reclamaciones de aquel género, sin que ello equivalga, jurídicamente, a una limitación de los efectos temporales de las sentencias del Tribunal de Justicia que pusieron de relieve la contradicción de un tributo nacional con el Derecho comunitario. Ya la doctrina jurisprudencial comunitaria, en la Sentencia de 29 de junio de 1.988, Deville, afirmaba: "[...] en ausencia de normas comunitarias en materia de devolución de impuestos nacionales percibidos indebidamente, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y regular los requisitos procesales de los recursos judiciales destinados a garantizar la protección de los derechos que los sujetos de derecho ostentan gracias al efecto directo del Derecho comunitario, siempre que dichos requisitos no sean menos favorables que los que deban reunir los recursos semejantes de carácter interno, ni se regulen de tal forma que en la práctica resulte imposible el ejercicio de los derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales tienen la obligación de proteger [...]". Por último, junto a la primacía del Derecho Comunitario ha de tenerse presente el principio de seguridad jurídica, principio garantizado por el art. 9.3 de la Constitución Española, que subyace a la prescripción e impide la revisión de situaciones jurídicas consolidadas.

La demandada, en suma, no ha aplicado sino los elementos mínimos del procedimiento administrativo común cuando debió haber actuado el tributario que procediese, y por ello han de anularse las resoluciones impugnadas, sin que la Sala deba predeterminar, por el carácter revisor de esta Jurisdicción, cuál haya de ser el concreto procedimientos que haya de seguirse ya que no hay nada que revisar en este momento dado que no se han tramitado siquiera.

SEGUNDO.- De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ no se efectuarí imposición de costas procesales, se daría acceso al recurso de Casación ordinario y, lógicamente, el recurso sería estimado.

Así, dicto este voto en Bilbao a 27 de diciembre de 2010.

Fdo. D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SÁIZ.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia publica la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el día ocho de marzo de dos mil once, de lo que yo, el Secretario, doy fe.

Lo anteriormente reproducido concuerda bien y fielmente con el original a que me remito. Y para qué así conste, libro el presente en Bilbao, a ocho de marzo de dos mil once.