Sentencia Administrativo Nº 10133/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 116/2007 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 10133/2009

Recurso 116/07

SENTENCIA NUMERO 10133

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA

EN APOYO A LA SECCION QUINTA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. Marcial Viñoly Palop

D. Francisco Javier Canabal Conejos

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En la Villa de Madrid, a veinte de febrero de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 116/07, interpuesto por la mercantil Wintershall AG Sucursal General para España SA, representada por el Procurador de los Tribunales don Andrés Fernández Rodríguez, contra la desestimación por silencio de su reclamación económico-administrativa interpuesta ante el Tribunal Económico Administrativo Regional; siendo parte el Tribunal Económico Administrativo Regional, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 27 de mayo de 2.008, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia de desestimación del recurso.

TERCERO.- No habiéndose recibido el pleito a prueba ni dado trámite de conclusiones, se señalaron las presentes actuaciones para la votación y fallo el día 20 de febrero de 2009, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la impugnación de la desestimación por silencio de su reclamación económico-administrativa interpuesta el 3 de junio de 2005 ante el Tribunal Económico Administrativo Regional. Fue objeto de reclamación acuerdo de resolución con liquidación provisional de la Administración Tributaria de fecha 21.04.05 en virtud del cual, si bien el resultado de la liquidación era el mismo que el declarado por la recurrente, la Agencia Tributaria procedía a minorar el saldo de las bases imponibles negativas provenientes de periodos impositivos anteriores que se encontraban, y aún se encuentran, pendientes de compensación en periodos futuros, por entender que no le era de aplicación el régimen especial de hidrocarburos de la ley del impuesto de sociedades decretando una disminución de 3.910.781 '77 euros en relación con el saldo declarado por la recurrente.

En el escrito de demanda se solicita la anulación del acuerdo recurrido alegando, en síntesis, que la decisión del TEAR le privará consecuentemente en futuros ejercicios de un crédito fiscal que traducido en cuota tributaria al 35% del actual tipo aplicable será de 1.368.775,50 euros simplemente por el hecho de haber olvidado haber rellenado con un "x" en la declaración correspondiente al ejercicio 2003 la casilla correspondiente a "régimen especial de hidrocarburos", error subsanable y que fuesubsanado posteriormente y cuando de ejercicios anteriores y posteriores y por la documentación obrante en el expediente, y que está en posesión de la Agencia, que determina que su único objeto social es la "prospección, investigación, y, en su caso, explotación de hidrocarburos". Además, señala que de conformidad con el artículo 120.3 de la Ley 43/1995 en función su especial actividad no existe límite temporal para la compensación de las bases imponibles negativas ya que se tardan decenios en obtener resultados explotables de hidrocarburos consecuencia de las investigaciones y prospecciones produciéndose una extensión de tiempo muy superior a otras inversiones en general a las que se sometería el límite temporal que fija el artículo 23 de la Ley citada.

Por el Abogado del Estado se expresa, con carácter previo, dos causas de inadmisibilidad. La primera de ellas lo es al amparo del artículo 69 d) de la LJCA al entender que existe litispendencia dado que ante la Audiencia Nacional pende recurso frente a la resolución del TEAC que inadmitió el recurso de alzada interpuesto ante la desestimación por silencio por el TEAR de su reclamación; la segunda, se refiere a la extemporaneidad del presente recurso dado que desde el 29 de junio de 2006, fecha en la que interpone el recurso de alzada, debe computarse el plazo de seis meses que fija el artículo 46 de la LJCA . En cuanto al fondo, se opone indicando que

SEGUNDO.- En análisis de la primera causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado, como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2008 (Recurso 2017/2006 ), la litispendencia o cosa juzgada a que se refiere el artículo 69.d) de la Ley Jurisdiccional , es una causa atípica de inadmisibilidad del recurso que para su aplicación se exige: perfecta identidad de la materia afectada por los actos administrativos que dictados dentro de una misma competencia orgánica puedan producir sentencias contradictorias, pues, el designio último de esta excepción procesal, que impide que se inicie un nuevo proceso sobre el mismo objeto, afecta también a la cosa juzgada, ya que, en definitiva trata de evitar que una misma cuestión se pueda resolver contradictoriamente.

En cuanto a su contenido, como manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2.002 la litispendencia participa de la misma naturaleza de la cosa juzgada, en cuanto exige que entre el proceso pendiente de resolución y aquel en que se aprecie concurran las mismas identidades subjetivas y objetivas que se necesitarían para declarar la inadmisibilidad por cosa juzgada. En el aspecto objetivo se requiere que en ambos procesos se impugne el mismo acto administrativo y en virtud de unos mismos motivos de nulidad. Por el contrario, no concurre la litispendencia cuando los procesos pendientes tengan un objeto conexo pero no idéntico, ni siquiera cuando la decisión de uno pueda ser prejudicial para el resultado del otro.

Así pues, en el presente supuesto no podemos hablar de litisipendencia pues ni el órgano que dicta la resolución es el mismo, ni el objeto es idéntico, pues ante la Audiencia Nacional se recurre exclusivamente la inadmisión de la alzada por el TEAC lo que no es objeto de recurso en este litigio ya que se recurre una desestimación presunta de la impugnación de la liquidación, ni las pretensiones que se deducen en ambos litigios coinciden.

CUARTO.- La segunda causa de inadmisibilidad que propugna la Abogacía del Estado hace referencia a una posible extemporaneidad del recurso contencioso al entender que se interpuso fuera del plazo de seis meses que fija el artículo 46 de la LJCA .

Esta causa tampoco puede ser admitida porque tratándose de actos presuntos en los que la Administración ha incumplido su obligación de resolver, no existe plazo límite alguno para la interposición del recurso salvo la prescripción de la acción. El art. 46.1 de la L.J establece el plazo de 6 meses para la interposición del recurso contencioso-administrativo si la resolución que pone fin a la vía administrativa no fuera expresa, es decir, si existiera acto presunto en virtud del silencio administrativo, que constituye una ficción jurídica creada tanto por el legislador como por la jurisprudencia y doctrina administrativista a fin de que la inactividad de la Administración, no pueda en modo alguno perjudicar a los particulares. Y ello, no sólo porque la Administración pública está al servicio de los ciudadanos y del interés general conforme determina el art. 103 C.E sino porque además, el art. 42 de la Ley 30/1992 impone a aquella la obligación ineludible de dictar resolución expresa en todas los procedimientos y notificarla a los particulares, cualquiera que sea su forma de iniciación. Por tanto, el incumplimiento por parte de la Administración de sus deberes y obligaciones, no puede conllevar que se declare la extemporaneidad del recurso Contencioso-Administrativo, porque el silencio; a pesar de abrir la posibilidad de impugnación, deja siempre subsistente la obligación de resolver en cualquier momento de forma expresa. Es de aplicación por tanto, en el presente supuesto la doctrina sentada por el T.C. en sentencias de fecha 21-1-86 y reiteradamente aplicada por el T.S. (S.S. 10-1-96, 28-11-89 etc.) la cual, se ha ido ampliando y consolidando en Sentencias 63/95 de 3 abril 188/03 de 27 de Octubre, 220/03 de 15 de Diciembre , y un largo etcétera, que entiende que no se puede hacer de peor condición al administrado cuyas pretensiones no han obtenido respuesta alguna, que aquél otro a quien se ha notificado una resolución expresa en forma defectuosa, que tiene expedita la vía jurisdiccional y la tutela judicial efectiva en tanto en cuanto no prescriba la acción para reclamar, pues lo contrario implicaría, que la preclusión de los plazos favoreciera el incumplimiento por parte de la Administración de sus deberes de resolver. Por ello, los plazos del art. 46.1 referido juegan tan sólo en el caso de silencio positivo, pero no cuando éste se interprete como desestimación de las pretensiones, ya que el particular puede libremente esperar en su beneficio que la Administración, resuelva, o por el contrario, acudir a la vía jurisdiccional cuando estime que su espera ha sido más que razonable sin resultado alguno, y sin que por ello, se le pueda cerrar el acceso a la vía jurisdiccional.

QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto, debemos recordar a la mercantil recurrente que es cierto que el artículo 116 de la Ley del Impuesto de Sociedades , relativo a la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos: factor de agotamiento, expresa que las sociedades cuyo objeto social sea exclusivamente la exploración, investigación y explotación de yacimientos y de almacenamientos subterráneos de hidrocarburos naturales, líquidos o gaseosos, existentes en el territorio español y en el subsuelo del mar territorial y de los fondos marinos que estén bajo la soberanía del Reino de España, en los términos de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos , y con carácter complementario de éstas, las de transporte, almacenamiento, depuración y venta de los productos extraídos, tendrán derecho a una reducción en su base imponible, en concepto de factor de agotamiento, que podrá ser, a elección de la entidad, cualquiera de las dos siguientes: a) El 25 por 100 del importe de la contraprestación por la venta de hidrocarburos y de la prestación de servicios de almacenamiento, con el límite del 50 por 100 de la base imponible previa a esta reducción. b) El 40 por 100 de la cuantía de la base imponible previa a esta reducción; y no es menos cierto que el artículo 120 .2de igual texto señala que las entidades a que se refiere el artículo 116 de esta Ley compensarán las bases imponibles negativas mediante el procedimiento de reducir las bases imponibles de los ejercicios siguientes en un importe máximo anual del 50 por 100 de cada una de aquéllas. Este procedimiento de compensación de bases imponibles negativas sustituye al establecido en el artículo 23 de esta Ley . Pero para que ello suceda así será necesario que durante todos los ejercicios la empresa se acoja a este sistema especial de amortización dado que lo que no prevés la Ley es la utilización alternativa con el sistema de Compensación de bases imponibles negativas que refiere el artículo 23 de la citada norma. Es cierto que la resolución en su motivación aduce a dos elementos de fácil comprobación pero ello no resulta suficiente para entender acreditado el supuesto error sobre el que fundamenta su pretensión la recurrente pues para que ello fuera así debería haber contrarrestado los elementos fácticos de la liquidación en relación con el conjunto de computaciones efectuadas desde el ejerció 1992 lo que no consta en todo el cuerpo de la demanda lo que, en suma, lleva a la desestimación del motivo

QUINTO.- Por último, y en relación a los motivos de nulidad formal aducidos en el escrito de demanda al margen de que los defectos procedimentales denunciados por la parte recurrente no sean tales, de haber existido en ningún caso habrían producido indefensión al recurrente que ha tenido trámites posteriores suficientes para alegar lo conveniente a su derecho, debiendo tener presente tanto lo establecido en el art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre y el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 julio 1992 (RJ 19926511 ), al afirmar que: «La teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declararon nulas y, por supuesto, de la retroacción de éstas para que se subsanen las irregularidades detectadas ... En el caso de autos, tratándose, como la Sala sentenciadora razonó, no de que se hubiera prescindido totalmente del procedimiento establecido al efecto, sino tan sólo del trámite de audiencia del interesado, exclusivamente se incidiría en la de simple anulabilidad del art. 48.2 , y ello sólo en el supuesto de que de la omisión se siguiera indefensión para el administrado, condición ésta que comporta la necesidad de comprobar si la indefensión se produjo; pero siempre, en función de un elemental principio de economía procesal implícitamente, al menos, potenciado por el art. 24 CE (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ), prohibitivo de que en el proceso judicial se produzcan dilaciones indebidas, adverando si, retrotrayendo el procedimiento al momento en que el defecto se produjo a fin de reproducir adecuadamente el trámite omitido o irregularmente efectuado, el resultado de ello no sería distinto del que se produjo cuando en la causa de anulabilidad del acto la Administración creadora de éste había incurrido».

En la doctrina legal y científica referida a estas causas de nulidad -plenamente vigente por la razón señalada- se sienta, refiriéndose al supuesto de la precisión total del procedimiento legalmente establecido, que es indeclinable que dicha precisión sea total, esto es, que no se trate de un simple vicio procedimental, cuyo ámbito propio de invalidez es el de la irregularidad no invalidante o de la anulabilidad (el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ) -anterior artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo - dispone: «el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados»). La intención del legislador ha sido evidente para la mencionada doctrina y, así, es notorio que la relevancia de los vicios de procedimiento se considera en Derecho Administrativo (adelantándose en este punto, como en muchos otros, a lo que posteriormente sería la interpretación constitucional de los requisitos procesales civiles) como una irregularidad no invalidante como criterio de partida, aumentando su eficacia invalidatoria según se constituye en requisito no meramente procedimental, sino constitutivo de un mecanismo de garantía para el administrado; esto es, la consideración del procedimiento como garantía del administrado es la clave determinante de la invalidez que dimana de las infracciones del mismo. Y a la vista del contenido de la demanda no puede llegar a afirmarse que se le haya producido indefensión alguna.

SEXTO.- No se aprecian temeridad o mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas a ninguna de las partes de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el presente recurso interpuesto por la mercantil Wintershall AG Sucursal General para España SA, representada por el Procurador de los Tribunales don Andrés Fernández Rodríguez, contra la desestimación por silencio de su reclamación económico-administrativa interpuesta ante el Tribunal Económico Administrativo Regional. Sin expresa condena en costas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.