Sentencia Administrativo Nº 10133/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 170/2014 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10133/2016

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD ( numeración Secc.2)

Recurso de Apelación núm.170 de 2014

Juzgado de lo Contencioso num.2 de Toledo

Procedimiento Abreviado 36/2012

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª.

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. José Borrego López.

Magistrados:

D. Mariano Montero Martínez.

D. Jesús Martínez Escribano Gómez.

D. Manuel José Domingo Zaballos.

D. Antonio Rodríguez González.

D. María Prendes Valle.

S E N T E N C I A Nº 133

En Albacete, a veinticinco de Abril de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 170/2014 del recurso de Apelación seguido a instancia de Dª. María Dolores representada por el procurador Sr. Gimenez Belmonte y defendido por el letrado Sr. Relucio Patón contra la CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTES de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, que ha estado representada y defendida por sus servicios jurídicos, SOBRE MATERIA DE PERSONAL; siendo Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. D. Jesús Martínez Escribano Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Toledo, de fecha 27 de Diciembre de 2013 , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 36/2012. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. María Dolores contra la Resolución de 16 de noviembre de 2011 del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, por la que se desestima el recurso de Alzada interpuesto contra la resolución de 19 de septiembre de 201 del Coordinador Provincial de la Consejería de Educación, Ciencia y Cultura de la JCCM, por la que se acuerda no formalizar la toma de posesión de la recurrente como funcionaria interina y anular todos los trámites realizados en relación con su nombramiento, toma de posesión y contratación, y se le declara en situación de no disponibilidad en la bolsa de trabajo, al entender ajustadas a derecho las citadas resoluciones; con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo; revocando la sentencia apelada y declarando la nulidad de la resolución de 16 de noviembre de 2011 del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, por la que se desestima el recurso de Alzada interpuesto contra la resolución de 19 de septiembre de 201 del Coordinador Provincial de la Consejería de Educación, Ciencia y Cultura de la JCCM, por la que se acuerda no formalizar la toma de posesión de la recurrente como funcionaria interina y anular todos los trámites realizados en relación con su nombramiento, toma de posesión y contratación, y se le declara en situación de no disponibilidad en la bolsa de trabajo, al entender ajustadas a derecho las citadas resoluciones. Y como reconocimiento de su situación jurídica individualizada, que se declare y ordene la reposición de los efectos económicos y administrativos (incluido la reposición en el lugar correspondiente de la lista de interinos) derivados de la adjudicación con carácter definitivo la vacante a tiempo completo en el CP Alces de la localidad de Alcázar de San Juan, en la especialidad de Educación Infantil para el curso 2011-2012, adjudicada con fecha 26 de Agosto de 2011 y que 'se condene a la Administración demandada y Apelada al pago de los salarios dejados de percibir desde el día 1 de septiembre de 2011 hasta la fecha en que su situación sea restablecida, así como al ingreso de las cuotas de la Seguridad Social correspondientes al mismo período y el reconocimiento de ese tiempo a todos los efectos administrativos y legales procedentes como de servicios prestados; que la resolución administrativa de terminación de la relación de servicios y la no adjudicación de vacante a la misma no es ajustada a derecho y debe conllevar que se reconozca que la recurrente tenía derecho a seguir ocupando transitoriamente la plaza vacante adjudicada en tanto no se produjera ninguno de los supuesto de hecho legalmente determinantes de la terminación de esta relación; y el derecho a percibir los salarios los salarios dejados de percibir desde el momento en que fue indebidamente cesada hasta que sea repuesta en la plaza, cuya adjudicación en derecho le correspondía para el curso 2011/2012 o, en su caso, hasta el momento en que hubiera debido cesar en la relación de servicios por haber sido provista la vacante por funcionario docente de carrera o por haber cesado la necesidad de su cobertura con deducción, en su caso, de las percepciones económicas que por cualquier concepto hubiera devengado a su favor la recurrente.

TERCERO.- La Junta de Comunidades de Castilla La Mancha se opuso al recurso suplicando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señalo votación y fallo para el día 21 de Abril de 2016, día en que tuvo lugar, debiéndose indicar que por sucesivos acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el último de los cuales data de veintinueve de enero de este año 2016, se asumieron asuntos como el presente, pertenecientes a la Sección Segunda, por los Magistrados de la Sección Primera.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos vienen delimitados en la Sentencia apelada. La demandante, integrada como aspirante a interinidades en la Bolsa de Trabajo del Cuerpo de Maestros (Educación Infantil) en la lista 1 A, se encontraba de baja por embarazo de riesgo, recibe el alta voluntaria el 30 de Junio de 2011 por resultar compatible el reposo con el período de vacaciones; acudiendo al hospital en diversas ocasiones, dándole la baja el 12 de agosto por riesgo de parto prematuro y reposo. El día 25 de Agosto obtienen alta voluntaria, resultando adjudicataria de una plaza en CP Alces de Alcázar de San Juan por la especialidad e educación infantil; obteniendo la credencial del destino y demás documentación relacionada en la Resolución de 23 de Agosto de 2011 de la Direcc. Gral de RRHH y Programación Educativa de la Consejería de Educación de la JCCLM, por la que se publica la asignación definitiva centralizada de vacantes correspondientes a las bolsas de trabajo de aspirantes a interinidades del Cuerpo de Maestros.Que suscribió declaración jurada haciendo constar su disponibilidad para incorporarse y permanecer durante el periodo de su nombramiento en el puesto adjudicado, no estando incursa en causa de incapacidad temporal. Se personó en la secretaría Provincial de Educación de Ciudad Real, dónde presentó la documentación el día 30/8 (subsanando el defecto observado el día siguiente), cumplimentando el trámite inicial. El día 1 de septiembre recibe nuevamente baja médica, por amenaza parto prematuro (incompetencia cervix útero -complicación anteparto-); haciendo llegar al colegio la credencial con el parte comunicando la imposibilidad de incorporarse al destino adjudicado.

El Coordinador de los servicios Periféricos de la Consejería acordó el 19/9 no formalizar la toma de posesión de la recurrente como funcionaria interina y anular todos los trámites realizados en relación con su nombramiento, toma de posesión y contratación, y la declara en situación de no disponibilidad en la bolsa de trabajo hasta su capacidad funcional; ante la falta de toma de posesión y la situación de incapacidad temporal.

La Sentencia de primera instancia desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. María Dolores al no venir acreditado que la Administración infringiera los arts.14 y 23.2 CE ni las disposiciones relativas a la defensa de la mujer embarazada y demás de protección de la mujer porque aplican lo dispuesto para todas las personas que se encuentren en situación de incapacidad temporal, que es la que tenía la demandante. Que el nombramiento para la plaza que le fue adjudicada no le otorgaba un derecho absoluto a la misma; venía condicionada a la toma de posesión y la misma retirada de la credencial implicaba la disponibilidad del nombrado a tomar posesión sin estar incurso en proceso de incapacidad temporal o análogos (y así lo declaró la demandante el 30/8/2011). Que la demandante estaba en situación de no disponibilidad -como ella misma reconoce- ya que se dio de alta voluntaria el 24 anterior y que se iba a dar de baja el 1 de septiembre -como hizo- sin que se acredite que se debió a consejo de funcionario alguno de la dependencia. Por ello resulta conforme a derecho la resolución recurrida, según resolución de 23 de Agosto de 2011 (al num.5 del Apartado Sexto) que no recurrió, ante la ausencia de toma de posesión por la incapacidad temporal de la demandante, pasando a la situación de no disponible.

SEGUNDO.- La recurrente, en un extenso escrito en el que reproduce los avatares del procedimiento, cronológicamente ordenados, pretende la revocación de la Sentencia, alegando en esencia el trato discriminatorio padecido por su condición de mujer que va a ser madre. Que la ley establece el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres, prohibiendo toda discriminación por razón de sexo, especialmente las derivadas por la maternidad, aplicable en el ámbito del empleo público; imponiendo a los poderes públicos especiales criterios de actuación en aplicación del principio de igualdad. Que a los funcionarios interinos les resulta de aplicación en cuanto es adecuado el Estatuto Básico del empleado Público, y los son una vez nombrados como tales para el desempeño de sus funciones (la demandante llevaba al menos tres años ocupando plazas no cubiertas) hasta su cese por causas del art.63 (que no concurren), sin que la relación del funcionario interino con la vacante pueda verse alterada por la situación de embarazo de la adjudicataria.

La Administración apelada se opone al recurso alegando que conforme con la resolución de 23 de Agosto de 2011 de la Direcc. Gral de RRHH y Programación Educativa, la recurrente debía cumplir inexcusablemente con dos requisitos para obtener su nombramiento: recoger la credencial y tomar posesión de la vacante con fecha 1 de Septiembre, procediendo a una incorporación efectiva poniéndose a disposición del equipo directivo del centro; resultando insuficiente la mera recogida de la credencial ante la falta de efectiva toma de posesión independientemente de su causa de incapacidad que no deriva directamente de su situación de embarazo (pues sería igual para cualquier causa de incapacidad temporal). Que la declaración jurada se hizo en fraude de ley, a la vista de las anteriores bajas laborales, pues se encontraba en proceso de incapacidad.

TERCERO.- La Sentencia del TSJ de castilla y León, sección 1, del 23 de mayo de 2014 (Recurso: 53/2014) dice: TERCERO.- Y planteadas así las distintas posturas procesales, hemos de precisar cual es lo que constituye el objeto de apelación y cual es el derecho fundamental invocado en el presente recurso y siendo éste el derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón del sexo, hemos de recordar lo que sobre el mismo ha declarado el Tribunal Constitucional así en su sentencia de la Sala 2ª de 3 de julio de 2006 , nº214/2006, recurso 5499/2003, de la que fue Ponente Doña Elisa Pérez Vera, y en la que se expresa lo siguiente: TERCERO.- Por lo que se refiere específicamente a la prohibición de discriminación por razón de sexo, que tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero , FJ 3), hemos dicho que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art.10.1 CE ). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art.14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.

Tal tipo de discriminación comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 ; 136/1996, de 23 de julio, FJ 5 ; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; o 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). En este sentido, hemos afirmado también que 'la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo' ( STC 182/2005, de 4 de julio , FJ 4).

Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo o en la maternidad, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art.14 CE , hemos estimado diversos recursos de amparo relacionados con la materia aquí enjuiciada, en particular en relación con el ejercicio por el empresario de sus potestades organizativas y disciplinarias en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral (entre otras, SSTC 94/1984, de 16 de octubre ; 166/1988, de 26 de septiembre ; 173/1994, de 7 de junio ; 136/1996, de 23 de julio ). E igualmente hemos apreciado la vulneración del derecho a la no discriminación en relación con decisiones empresariales en materia de contratación, aun sin encontrarse vigente una relación laboral. Como mantuvimos en la STC 173/1994, de 7 de junio , FJ 3,'no puede sostenerse en modo alguno que sólo cuando está en curso una relación laboral pueda generarse una conducta de esta naturaleza, y mucho menos cuando esa relación laboral podría haber continuado normalmente, a través de la oportuna prórroga o nueva contratación sucesiva, y ello no se produce a consecuencia del hecho del embarazo sobrevenido de la mujer. De sostenerse la postura anterior, quedarían al margen de tutela algunas de las más notorias consecuencias de la discriminación como mal social a erradicar por mandato constitucional (las especiales dificultades en el acceso al empleo de los colectivos discriminados o, en el caso de la mujer, la continuidad de su propia carrera profesional por la maternidad ) y, además, quedarían virtualmente vacíos de contenido compromisos internacionales adquiridos por España en esta materia, de cuya virtualidad interpretativa de lo dispuesto en el art.14 CE no cabe dudar ( art.10.2 CE )' (en el mismo sentido STC 175/2005, de 4 de julio , FJ 3).

En efecto, el examen de la normativa que, ex art.10.2 CE , sirve de fuente interpretativa del art.14 CE corrobora la amplitud de esa protección. De ello son prueba destacada tanto los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo núm.103, sobre la protección de la maternidad, núm. 111, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, y núm. 156, trabajadores con responsabilidades familiares, como la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979.

Asimismo, en el ámbito del Derecho comunitario, hemos de referirnos a la Directiva 2002/73/CE, que ha modificado recientemente la anterior Directiva 76/207/CEE relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. En su aplicación, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado que la negativa a contratar a una mujer embarazada constituye una discriminación directa basada en el sexo (STJCE de 8 de noviembre de 1990, asunto 177- 1988, Dekker), incluso también cuando el estado de gestación impida ocupar desde el primer momento el puesto de trabajo (STJCE de 3 de febrero de 2000, asunto 207-1998, Mahlburg).

Dicho lo cual en el presente caso se trata de resolver si el hecho de que la recurrente pese a encontrarse incluida en la bolsa de trabajo, como se encontraba en situación de baja maternal no se procedió a formalizar el contrato de trabajo, aunque se mantuvo a la misma como causa justificativa de suspensión en la citada bolsa de trabajo todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 punto 8 de la Orden PAT/385/2007, tal y como consta en el certificado del Gerente de Servicios Sociales de Soria, al folio 2 del expediente administrativo, debiendo convenir con las conclusiones del Ministerio Fiscal en el sentido de que si bien considerar dicha causa justificativa de suspensión en la bolsa protege en parte los derechos de la mujer trabajadora, también lo es que con esta situación lo que se produce a la postre es que no se formaliza el contrato por la situación de baja por maternidad de la recurrente, por ello como indica el Tribunal Constitucional el hecho que se invoca por la Administración para justificar tal situación, cual es el funcionamiento de la propia bolsa de trabajo no puede legitimar la situación finalmente producida, ya que no tiene valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio, lo que se hubiera evitado como precisa el Ministerio Fiscal, permitiendo la formalización del contrato, cuyo desempeño efectivo se hubiera pospuesto al periodo de baja por maternidad, esta misma conclusión se obtiene de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de diciembre de 2012 , que también se refiere a la actuación posterior de la Administración, que no excluye la actuación discriminatoria previa, dictada en el recurso 512/2012, de la que ha sido Ponente Don Javier Bonet Frigola, en la que se concluía que: En fecha 23 de enero de 2012 la GERENCIA TERRITORIAL BARCELONA NORD del ICS resolvió expresamente la solicitud de la Sra. Lorenza abundando en el motivo por el que no había sido nombrada a pesar de integrar la Bolsa de Trabajo del Departament de Salut. Así, tras reconocer que el nuevo nombramiento se debería producir en el profesional a quien corresponda por orden de puntuación en la mencionada Bolsa, afirma textualmente que:'Atès que en el moment en que va finalitzar el nomenament que tenieu suscrit us trobàveu dins el períodde del descans obligatori per maternitat, no podíeu signar un nou nomenament, que comportava una incorporació inmediata al lloc de treball'.

En el recurso de apelación interpuesto, el ICS pretende que sean tenidas en cuenta sus actuaciones posteriores a la decisión de no renovar el nombramiento de la Sra Lorenza , que se materializaron en un ofrecimiento de reincorporación de fecha 24 de febrero de 2012 (notificado el 27 del mismo mes), y otro de 2 de marzo de 2012 para incorporación a la misma plaza el día 5 de marzo. Pues bien, como certeramente ponen de manifiesto tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal, tales actuaciones, producidas cuando ya había tenido lugar la vulneración del artículo 14CE en su manifestación de prohibición de discriminación por razón de sexo, para nada pueden incidir en la corrección de la Sentencia dictada por la Juez de instancia.

El Tribunal Constitucional ha expuesto en cuanto a la discriminación por razón de sexo en su STC 214/2006, de 3 de julio , que tal tipo de discriminación comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa o inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio ; 136/1996, de 23 de julio ; 20/2001, de 29 de enero ; 41/2002, de 25 de febrero ; o 17/2003, de 30 de enero ), habiendo recordado que 'la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora, ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo' ( STC 182/2005, de 4 de julio ).

Los intentos del ICS por ofrecer a Doña Lorenza una reincorporación al Equipo de Atención Primaria, cuando la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad y a no sufrir discriminación por razón de sexo ya había tenido lugar, y dicho sea de paso, cuando aquella ya había interpuesto el presente recurso contencioso administrativo para la protección de los derechos fundamentales de la persona, y tal interposición ya había sido comunicada al ICS que compareció en el procedimiento en fecha 20 de febrero de 2012, para nada pueden incidir en la trasgresión ya producida.

Por ello, tales alegaciones, como ya hiciera la Sentencia de instancia, deben ser rechazadas a los efectos del presente recurso de amparo ordinario.

O la sentencia del TSJ de Andalucía Sede de Málaga, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 16 noviembre 2005, dictada en el recurso 25/2003 , de la que fue Ponente Don Eduardo Hinojosa Martínez, en la que se precisa que:

PRIMERO.- Mediante el recurso de alzada interpuesto en su día, la ahora apelada solicitó a la Administración de la Junta de Andalucía la declaración de nulidad parcial de su nombramiento como funcionaria interina del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria con destino en el Instituto de Enseñanza Secundaria Gerald Brenan de Alhaurín de la Torre, emitido con fecha de 14 de octubre de 1999, y que, según reclamaba aquélla, habría de ser sustituido por otro del día 15 de septiembre anterior, fecha en que obtuvo aquel mismo destino por colocación de efectivos para el Curso 1999/2000, al encontrarse integrada en la Bolsa de Trabajo establecida al efecto.

Según la Administración ahora apelante, frente a lo que en otro caso debiera haber ocurrido, el nombramiento no pudo tomar esta segunda fecha por encontrarse entonces la recurrente en baja maternal desde el día 24 de junio de 1999, por lo que, de acuerdo con lo establecido en el apartado 16º de la Resolución de 15 de mayo de 1997, de la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación y Ciencia, por la que se dictan normas para regular el proceso de colocación por interinidad de los integrantes de las bolsas de trabajo de las distintas especialidades educativas, dicho nombramiento hubo de ser pospuesto hasta el cese del período de maternidad de la recurrente, sin que, según se afirma, esta situación incida sobre sus derechos e intereses al reconocérsele este período, según aquella misma resolución, como tiempo de servicio a efectos de la misma bolsa de trabajo.

La sentencia apelada basó su fallo estimatorio en la vulneración del principio de igualdad -ex artículo 14 CE - en que incurría la resolución administrativa originariamente impugnada por posponer el nombramiento de interinidad en razón de la situación de maternidad de la recurrente, fundamento que el Sr. Letrado de la Junta rechaza en esta alzada al entender que el tratamiento ofrecido a la recurrente no le ha supuesto perjuicio alguno, ya que, según se explica, si desde la perspectiva económica percibió durante el período de baja la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social, desde el punto de vista administrativo, según se ha visto, dicho período le viene reconocido como tiempo de servicio a efectos de mantener su número de orden en la bolsa de trabajo. De esta misma base argumentativa la apelante extrae la falta de interés de la apelada, que, en realidad, estaría ejercitando una pretensión de futuro, insistiéndose asimismo en la improcedencia del nombramiento con anterioridad a la finalización de la baja maternal.

SEGUNDO.- Sin embargo, nada de lo tan detalladamente argumentado por la apelante impide cuestionar el acierto de la decisión alcanzada en la instancia, que, de entrada, se sustenta en la incuestionable consideración como discriminatorio del trato ofrecido a la apelante, en cuanto basado directamente en su situación de maternidad.

El que desde una perspectiva general este diverso trato constituya una situación discriminatoria vulneradora del principio de igualdad lo tiene dicho el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en su Sentencia 20/2001 , dictada en relación con la terminación anticipada de la misma relación de interinidad funcionarial, declarando que '..el cese de una funcionaria en régimen de interinidad por razón de su embarazo o por una causa basada esencialmente en ese estado sólo puede afectar a las mujeres, haciéndolas de peor condición que a los varones y, por lo tanto, constituye una discriminación basada en el sexo, sin que, como afirmamos en nuestra STC 240/1999, de 20 de diciembre (FJ 6), sea necesario (ni posible) aportar término de comparación..'.

Por ello, si la terminación de la relación funcionarial por causas relacionadas con la maternidad debe considerarse discriminatoria, también la posposición o demora del inicio de la relación por tal razón debe recibir dicha calificación.

TERCERO.- La apelante, sin embargo, trata de soslayar esta conclusión afirmando que, en realidad, la resolución recurrida no supone una situación peyorativa para la apelada, a quien se le reconocía el período de maternidad como tiempo de servicio y que, de todas formas, durante la baja maternal percibió la prestación económica de la Seguridad Social, consideraciones que, sin embargo, olvidan precisamente que aquel reconocimiento de méritos se refiere exclusivamente a la bolsa de trabajo en cuestión y no a la existencia misma de la relación de interinidad, que, como bien argumenta la apelada, puede incidir sobre los más variados ámbitos, como, señaladamente, sobre el del reconocimiento de servicios previos en caso de ulterior acceso a la función pública de carrera. Por ello, y frente a lo que indica la representación apelante, la Administración no ha reconocido plenamente la eficacia retroactiva del nombramiento o de la toma de posesión.

Por otro lado, tampoco puede entenderse que con su recurso la actora haya ejercitado pretensiones de futuro, relacionadas con situaciones no reales ni efectivas sino eventuales o posibles, que sólo podría instar cuando en uno u otro supuesto se niegue a su nombramiento eficacia anterior al día en que fue conferido. Por el contrario, la actora trata de obtener la declaración de nulidad de dicho nombramiento, concretamente, en lo que respecta a la fecha en que se dice conferido, pretendiendo que dicha fecha fue anterior en el tiempo y coincidente con el del llamamiento derivado de la bolsa de trabajo, pretensión que, por lo tanto, no puede ser más concreta ni actual (incluso, tal vez, demorada en razón del momento en que se interpuso la alzada administrativa, aunque nada de ello haya indicado la Administración demandada).

Finalmente, la Administración no precisa la razón o norma por la que el nombramiento de la apelada en aquella fecha vendría impedido por su situación de maternidad, situación que si no supone la extinción de la relación una vez iniciada, determinando sólo el surgimiento en su seno derecho al correspondiente permiso funcionarial, tampoco debe suponer la imposibilidad de la iniciación de dicha relación, sin perjuicio, claro está, de la aplicación de la baja maternal desde ese primer momento.

Por lo que la aplicación al presente caso de dicha jurisprudencia, determina que en el presente caso el recurso de apelación deba ser estimado y con revocación de la sentencia de instancia, concluir que la vulneración del derecho fundamental invocado por la recurrente se ha producido, no siendo por tanto conforme a derecho la actuación administrativa impugnada, que resulta por tanto vulneradora del derecho fundamental a la no discriminación por razón del sexo, con todas las consecuencias inherentes a dicha anulación que se determinarán en ejecución de sentencia.

CUARTO.- Aplicando la doctrina expuesta, que esta Sala hace suya, consideramos procedente la estimación del recurso en los términos que se dirá, estimando que la resolución recurrida vulnera la legislación nacional en materia de igualdad de la mujer; pues tomando en consideración que la toma de posesión efectiva no se materializó por baja médica derivada del embarazo de la recurrente, difícilmente puede sostenerse que se trata de una causa que puede afectar a hombres y mujeres. Es cierto que afecta a todos ellos la situación que provoca la baja, pero no resulta indiferente a estos efectos cual sea el origen de la misma, teniendo en cuenta que solo puede referirse a la mujer haciéndolas de pero condición que los hombres. Se vulnera por tanto el derecho fundamental a la no discriminación; que si no puede producirse una vez iniciada la relación laboral tampoco en su origen. Si la terminación de la relación funcionarial por causas relacionadas con la maternidad debe considerarse discriminatoria, también la posposición o demora del inicio de la relación por tal razón debe recibir dicha calificación.

Es cierto que la demandante al formalizar la declaración jurada aceptó no estar incursa en causa de incapacidad temporal, cuando realmente lo estaba y había recibido el alta voluntaria. Pero no lo es menos que a estos efectos consideramos que no cabe hablar de fraude por cuanto que constituiría una verdadera discriminación de la trabajadora por razón de sexo.

Como reconocimiento de la situación jurídica particular de la demandante procede la reposición de los efectos económicos y administrativos (incluido la reposición en el lugar correspondiente de la lista de interinos) derivados de la adjudicación con carácter definitivo la vacante a tiempo completo en el CP Alces de la localidad de Alcázar de San Juan, en la especialidad de Educación Infantil para el curso 2011-2012, adjudicada con fecha 26 de Agosto de 2011 y se condene a la Administración demandada y Apelada al pago de los salarios dejados de percibir desde el día 1 de septiembre de 2011 en tanto no se produjera ninguno de los supuesto de hecho legalmente determinantes de la terminación de esta relación, así como al ingreso de las cuotas de la Seguridad Social correspondientes al mismo período y el reconocimiento de ese tiempo a todos los efectos administrativos y legales procedentes como de servicios prestados.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede imponer costas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación.

2º.- Revocamos la sentencia.

3º.- Estimamos el recurso interpuesto por declarando la nulidad de la resolución de 16 de noviembre de 2011 del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, por la que se desestima el recurso de Alzada interpuesto contra la resolución de 19 de septiembre de 2011 del Coordinador Provincial de la Consejería de Educación, Ciencia y Cultura de la JCCM, por la que se acuerda no formalizar la toma de posesión de la recurrente como funcionaria interina y anular todos los trámites realizados en relación con su nombramiento, toma de posesión y contratación, y se le declara en situación de no disponibilidad en la bolsa de trabajo, al entender ajustadas a derecho las citadas resoluciones.

4º.- Se anula la resolución impugnada por no ser conforme a derecho.

5º.- Y como reconocimiento de su situación jurídica individualizada, se declara y ordena la reposición de los efectos económicos y administrativos (incluido la reposición en el lugar correspondiente de la lista de interinos) derivados de la adjudicación con carácter definitivo la vacante a tiempo completo en el CP Alces de la localidad de Alcázar de San Juan, en la especialidad de Educación Infantil para el curso 2011-2012, adjudicada con fecha 26 de Agosto de 2011 y se condene a la Administración demandada y Apelada al pago de los salarios dejados de percibir desde el día 1 de septiembre de 2011 en tanto no se produjera ninguno de los supuesto de hecho legalmente determinantes de la terminación de esta relación, así como al ingreso de las cuotas de la Seguridad Social correspondientes al mismo período y el reconocimiento de ese tiempo a todos los efectos administrativos y legales procedentes como de servicios prestados.

6º.- No procede imponer costas en esta instancia.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia no procede la interposición de recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.