Sentencia Administrativo Nº 10137/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 180/2011 de 10 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10137/2012

Recurso Apelación núm. 180 de 2011

Albacete

S E N T E N C I A Nº 137

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a diez de septiembre de dos mil doce.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número180/11del recurso de Apelación tramitado por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona seguido a instancia deD. Gabriel, en su propio nombre y derecho, contra elEXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALBACETE, dirigido por la Letrada Sra. Florencia , y con la intervención delMINISTERIO FISCAL, sobreEXPEDIENTE DISCIPLINARIO; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO.-Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Albacete, de fecha 14-02-11 , número 35, recaída en los autos de Procedimiento abreviado nº 77/2010, tramitado como tutela de derechos fundamentales.

SEGUNDO.-El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

TERCERO.-El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y habiéndose solicitado celebración de vista se señaló para el día 18 de julio de 2012 a las 12,30 horas; y llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Es motivo de apelación la sentencia nº 35, de fecha 14-2-2011 dictada por el Juzgado de lo contencioso Administrativo nº 2 de Albacete en los autos de Procedimiento abreviado nº 77/2010, tramitado como tutela de derechos fundamentales, a instancia de D. Gabriel contra El Excmo. Ayuntamiento de Albacete cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Gabriel , funcionario del Ayuntamiento de Albacete, contra la resolución de 4-12-2009 y contra la resolución de 5-2-2010 por la que se desestima el recurso de reposición que pone fin al procedimiento disciplinario abierto contra el mismo y todo ello sin hacer expresa condena en costas en esta instancia.'

La Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Albacete en sesión de 4-12-2009 había acordado imponer por unanimidad al Sr. Gabriel , funcionario de carrera del citado Ayuntamiento perteneciente a la escala de Administración General, Subescala Auxiliar, las sanciones de apercibimiento como autor responsable de una falta grave de 'atentado grave a la dignidad de los funcionarios o de la administración' ya que realizó un acto de intromisión ilegítima en el honor de la funcionaria a que se hace alusión en el escrito, que si bien no es citada por su nombre sí lo es en relación al parentesco que tiene con D. Teodosio en cuanto que éste ocupa el puesto de trabajo de Jefe de Servicio de Salud Ambiental según se relata en el resultado quinto, 4) y otra de suspensión firme de funciones con una duración de tres años como autor responsable de una falta muy grave de 'incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando dio lugar a una situación de incompatibilidad' según se relata en el resultando quinto 7). Todo ello en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 96 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público , y de los arts. 14 y 18 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado aprobado por Real Decreto 33/1986.

En el resultando 5.4 ya mencionado se recogían los siguientes hechos: ' Con fecha 19-11-2007, según denuncia formulada por Teodosio , el funcionario D. Gabriel hizo publicidad denunciando la irregularidad del acto administrativo por el que se decide el abono de indemnización por asistencia a un curso en Madrid el día 2 de octubre de ese año a 'cuatro funcionarios del Servicio de Salud Ambiental, entre los que se halla la esposa del Jefe...' y la manera de nombrarlo lo cual no ha sido negado en la comparecencia ante el instructor efectuada por el inculpado, se puede considerar que dicha actuación como una falta grave tipificada en el art. 7 apartado ñ) del Reglamento disciplinario de los funcionarios de la Administración General del Estado'.

En cuanto al resultando 5,7 se recogían los siguientes hechos: ' Por último en cuanto a la supuesta vulneración de las normas sobre incompatibilidades de los Funcionarios al servicio de la Administración Pública, denunciadas en el escrito de iniciación del expediente disciplinario, de las actuaciones llevadas a cabo por este instructor como ha sido recabar información del Colegio de Abogados sobre la condición de colegiado ejerciente de D. Gabriel , así como de su actuación en procedimientos judiciales de los que era parte el Ayuntamiento, mediante la petición de información al Jefe del Servicio Jurídico del Ayuntamiento, así como del Jefe del Servicio Jurídico de la Gerencia de Urbanismo, y contestándosenos por el primero de ellos, se nos hace una relación de procedimientos sobre responsabilidad patrimonial, concretamente los siguientes:

-Procedimiento Ordinario nº 31/2003, seguido a instancia de D. Constancio ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha sobre responsabilidad patrimonial.

- Procedimiento Ordinario nº 368/2004, seguido a instancia de Dña. Catalina ante la Sección Primera de la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, sobre responsabilidad patrimonial.

- Procedimiento Abreviado nº 86/2006, seguido a instancias de D. Lorenzo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 sobre responsabilidad patrimonial.

-Procedimiento Abreviado nº 109/2006, seguido a instancia de D. Victorio ante el Juzgado de los Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete sobre responsabilidad patrimonial.

- Procedimiento Ordinario nº 198/2006, seguido a instancia de la entidad DIRECCION000 C.B. ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 sobre cese de actividad.

En todos los anteriores procedimientos D. Gabriel ha actuado como letrado en sede judicial tanto de responsabilidad patrimonial, como sobre actividades, sin haber obtenido previamente la compatibilidad por parte del órgano competente de este Ayuntamiento, anteriormente el Pleno del Ayuntamiento y en la actualidad la Junta de Gobierno Local, condición necesaria e indispensable como previa para poder ejercer la profesión de abogado, y aunque alega el inculpado que la tenía anteriormente, no la ha acreditado y lo cierto es que con la entrada en vigor del catálogo de puestos de trabajo aprobado por el Pleno Corporativo en fecha 28 de diciembre de 2001, todos los funcionarios de este Ayuntamiento devinieron a la cualidad de incompatibles para el ejercicio de otras actividades privadas al superar sus retribuciones complementarias el 30% de las retribuciones básicas, excluidas las referidas al concepto de antigüedad, en aplicación del art. 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas. A este respecto hay que hacer alusión a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha nº 252/2008, de 28 de mayo , ref. JUR 2008/321957, en cuyo fundamento jurídico sexto se expone:'Y en orden a la 'incompatibilidad' que denuncia desde el nuevo Acuerdo, no se acredita que el indicado Acuerdo haya supuesto una situación distinta a la ostentada con anterioridad. Pero en todo caso, bien puede la Administración valorar la intensidad de la incompatibilidad que supone el puesto de modo distinto al modificar las relaciones de puestos, sin que exista derecho adquirido ninguno a mantenerse en ninguna situación de compatibilidad. Y no existe una ausencia de valoración de la incompatibilidad, propiciada por otro lado por la Ley de Incompatibilidades, más que por la decisión del Ayuntamiento, sino que sí se valora, en conjunto con otros criterios que conforman el módulo 'base' del complemento específico, como es la responsabilidad y la dificultad técnica del puesto de trabajo. Entre los tres criterios forman, de consuno, el complemento específico base. No ha de olvidarse, en cualquier caso, que se trata de otro sistema de medición o valoración de los puestos, que, por ello, no se ve sometido o condicionado con la relación de puestos preexistente, y que tiene la Administración soberanía en la determinación y valoración de los puestos sin más límites (además de toda proscripción de la arbitrariedad y desigualdad) que mantener el cuerpo de procedencia y las remuneraciones económicas que no se denuncian verse disminuidas, aunque se conforme de otro modo'.

Contra dicha sentencia se interpone recurso contencioso administrativo por parte de D. Gabriel en el que se invoca la siguiente motivación impugnatoria: 1º Nulidad de actuaciones al disponer el Juzgado un trámite de conclusiones que no contempla este procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales presentando el Ministerio Fiscal un escrito que produce indefensión pues vierte ahora una serie de afirmaciones que de haberlas efectuado en su momento procesal la prueba se hubiese propuesto de otro modo.

2º Inexistencia de infracción. En cuanto a la infracción sancionada con apercibimiento el apelante considera que los hechos son falsos. Ni se hizo publicidad ni bajo el nombre del apelante se presentó escrito alguno, tratando el texto que cuestiona el denunciante sobre crítica sindical relativa a presunto favoritismo. En cuanto a la suspensión de funciones por 3 años se aduce que el apelante cuenta con autorización de compatibilidad para el ejercicio privado de la abogacía por acuerdo del Pleno Municipal de 23-2-1990, sin que con posterioridad el Ayuntamiento haya revisado dicho acuerdo, entendiendo el apelante que el expediente disciplinario obedece única y exclusivamente al ánimo represor de los miembros de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albacete en connivencia con el funcionario denunciante, D. Teodosio y la colaboración del letrado municipal para cuya apreciación se debe partir del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albacete de 24-9-2004 sobre abono de gratificación por servicios extraordinarios en la feria de 2004 a D. Teodosio , Jefe del Servicio de Salud Ambiental, impugnado por la Sección Sindical de CSI-F y que terminó con su anulación en sede judicial acompañada de la correspondiente orden de devolución que se llevó a efecto.

3º Vulneración del derecho de defensa como consecuencia de las irregularidades que a juicio del recurrente se cometieron durante la instrucción del expediente disciplinario, como son las siguientes que se recogen en su escrito de demanda: el expediente de información reservada se tramita sin designar instructor; la comparecencia del 20-5-2009 se lleva a cabo sin citación por escrito y sin acta, diciendo el instructor a su término que tenía que redactarla bien y que luego avisaría para firmarla es a juicio del recurrente irregular; irregularidad en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local sobre prórroga para redactar el pliego de cargos por el instructor sin justificación y sin notificar a nadie; nulidad de las notificaciones practicadas por el conserje del Ayuntamiento; incongruencia del pliego de cargos en su punto siete con el mismo punto de la propuesta de resolución sobre hechos propuestos para sanción que no son objeto de cargo, incumplimiento de la Disposición Adicional primera del R.D. 33/89, de 10 de enero al ostentar el actor la condición de Delegado Sindical y no haberse notificado el acuerdo de incoacción de expediente a la central a la que pertenece CSI-CSIF.

-Inobservancia del art. 96.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, pues sin tomar en consideración el grado de intencionalidad, descuido o negligencia, el daño al interés público, la reiteración o reincidencia, así como el grado de participación se impone una sanción de suspensión de tres años haciendo uso de una discrecionalidad abusiva.

4º Vulneración del derecho de libertad sindical por desviación de poder. Entiende el recurrente que la sanción obedece a un ejercicio desviado de las facultades disciplinarias de la Corporación que le sancionó por tratarse de una represalia como consecuencia del ejercicio de las funciones sindicales que tiene encomendadas. Se apoya en dos indicios: por una parte, el conocimiento por la administración de los pleitos en que intervino el actor contra el Ayuntamiento que se remontan a los años 2003, 2004 y 2006 no se invocan hasta que estalló el conflicto; de otro, en que los miembros de la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento que deciden sancionarle, sin abstenerse, pese a votar a favor de los acuerdos anulados judicialmente a instancia del sindicato CSIF por los que se decide gratificar a D. Teodosio por servicios extraordinarios en las ferias de los años 2004,2005,2006 y 2007, también acuerdan indemnizarle con la cantidad que tenía que devolver según las sentencias judiciales dictadas, compensándole de este modo de la pérdida patrimonial sufrida.

Termina suplicando la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia recurrida, y la declaración de nulidad de los actos recurridos que impusieron al recurrente las sanciones disciplinarias de apercibimiento y suspensión de funciones durante el tiempo de tres años.

En su contestación la representación letrada de la Corporación apelada comienza su escrito precisando que el recurrente no es delegado sindical y que con respecto a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete en autos de procedimiento abreviado 272/2009- folios 734 y siguientes del expediente administrativo- por la que se inadmite el recurso interpuesto dicha inadmisión se produce porque el Sr. Gabriel según la sentencia no ostenta la condición de delegado sindical. También quiere precisar que lo único cierto es que el Sr. Gabriel ostenta la condición de miembro de la Junta de personal.

En la oposición al recurso se niega que el Ayuntamiento de Albacete tuviera conocimiento de que el funcionario sancionado ejercía la actividad privada de la abogacía por entender que se trataba de una continuación de la actividad sindical desempeñada en CSI-CSIF. También niega que la sanción tenga su origen en la sentencia de la Sala de 2-6-2008 y la del Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Albacete de la misma fecha ni que exista una situación de mutua hostilidad entre el Ayuntamiento y el sindicato CSI-CSIF; al contrario existe una predisposición personal del actor contra determinados funcionarios municipales entre los que se encuentra el denunciante Sr. Teodosio . Se rechaza que haya existido vulneración del derecho de defensa ya que las infracciones denunciadas pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria, vedada al análisis de las cuestiones que se deben examinar en este recurso. Tampoco existe vulneración del art. 14 de la CE ya que los colegiados con los que se pretende hacer la comparación por el simple hecho de figurar como ejercientes no significa nada si no se demuestra el desarrollo de actividad profesional privada. Finalmente también se rehúsa la supuesta vulneración del derecho a la libertad sindical del art. 28 CE por desviación de poder. No se acierta a comprender la connivencia o el vínculo tan especial que pudiera existir entre el funcionario denunciante Sr. Teodosio con el Ayuntamiento al que pertenece. Lo único que el Ayuntamiento ha tolerado es el ejercicio profesional de la abogacía por parte del recurrente acotado a las materias de función pública y sindical pero que la autorización a la que se aferra el recurrente de 23-2-1990 ha perdido toda su virtualidad como consecuencia de los acuerdos del Pleno de 28-12-2001. No existe prueba que acredite la vulneración del art. 28 de la CE . Argumenta que la sentencia más incómoda para el Ayuntamiento que es la de 1-12-2009 se produce cuando ya ha finalizado la tramitación del expediente sancionador. En cuanto a la falta grave de atentado a la dignidad e intromisión en el honor de una funcionaria se hizo con publicidad y atribuyendo hechos falsos pues no se ha atacado el acto administrativo de ninguna manera. Termina suplicando la desestimación del recurso

Por parte del Ministerio Fiscal se contestó considerando que no había existido vulneración de los derechos fundamentales invocados, apreciando la sentencia recurrida como ajustada a derecho y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.-Planteados los términos del debate suscitado que se desprende de la exposición realizada tanto del contenido de los escritos de apelación como de las oposiciones al mismo, la Sala debe abordar la resolución del caso, atendiendo a su complejidad, tratando de desmenuzar las discrepancias que requieren su atención en los apartados que se indicarán a continuación, que por su sustantividad y trascendencia requieren tratamiento específico y razonado en consonancia con el posicionamiento de las partes, facilitando de esta manera, a juicio de la Sala, la solución del caso y la comprensión del fallo. Los puntos que se deben debatir son los siguientes:

1º Resolución del caso por el Tribunal de Instancia y consideraciones críticas que a la Sala le merece tal resolución.

2º Resolución de las cuestiones formales planteadas en la apelación y supuesta vulneración del derecho de defensa.

3º Vertiente fáctica del caso según las pruebas practicadas que facilitan su resolución.

4º Apreciación de indicios racionales de la supuesta vulneración del derecho a la libertad sindical en relación con el derecho a la igualdad invocado.

5º Justificación de las medidas sancionadoras adoptadas por la Corporación apelada.

TERCERO.-Consideraciones críticas sobre a sentencia dictada en la instancia.

La sentencia de instancia comienza sus razonamientos tratando de acotar las cuestiones de legalidad ordinaria que deben tener su cauce resolutorio al margen del procedimiento de tutela de derechos fundamentales elegido de las que son objeto de este tipo de procedimiento constreñido al restablecimiento y preservación de los derechos y libertades por razón de los cuales el recurso hubiese sido formulado, señalando que existe procedimiento ordinario abierto frente a las mismas resoluciones del Ayuntamiento que en el presente caso se impugnan y que está suspendido a la espera de la resolución que se adopte en este asunto. Hecha esta precisión se ciñe al examen de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados en este supuesto que son el de defensa del art. 24 de la CE y el de la libertad sindical de su art. 28 en relación con el de la igualdad del art. 14 del mismo texto legal .

Con relación a las consideraciones que en la sentencia se hacen en cuanto a la falta de encaje de las supuestas irregularidades cometidas en la instrucción del procedimiento administrativo disciplinario y su resolución dando lugar a una posible vulneración del derecho defensa, la Sala no tiene que oponer ningún reparo a los acertados razonamientos del Magistrado de instancia, viniendo a coincidir con la conclusión a la que llega de no apreciar de que lo largo del procedimiento desarrollado en vía administrativa el recurrente hubiese sufrido algún tipo de indefensión material que transcienda al ámbito de la tutela del derecho fundamental invocado, todo ello con las reservas necesarias que se puedan hacer sobre esta apreciación para que no pueda entrar en colisión con el enjuiciamiento de las posibles irregularidades cometidas en la tramitación del expediente administrativo que también se han sometido a la decisión judicial en el pertinente procedimiento ordinario, actualmente en suspenso, donde deberá realizarse el correspondiente pronunciamiento desde la óptica de la legalidad ordinaria y sin contemplación a los derechos fundamentales en juego que amparan la tutela en la presente vía judicial por la que se ha optado.

Mostrada la concordancia de pareceres, debemos manifestar, no obstante, nuestras discrepancias en cuanto al examen y planteamientos que se realiza en la sentencia que concluyen en la negativa a admitir la vulneración del derecho fundamental de la libertad sindical en relación con el derecho a la igualdad esgrimidos como infringidos. El punto de partida de los razonamientos del Tribunal de instancia es correcto en las apreciaciones que realiza sobre el apelante como acreedor del derecho a la libertad sindical, ya sea como afiliado a un central sindical y letrado de dicha central en los procedimientos judiciales en los que se habrían dictado las resoluciones que amparan su pretensión de conducta desviada que intenta atribuirle al Ayuntamiento en el ejercicio de sus facultades disciplinarias, o bien como delegado sindical. También estamos de acuerdo con las consideraciones que se exponen de que en el ejercicio de potestades regladas, y la actuación de las facultades disciplinarias ciertamente lo son, tiene menos juego la desviación de poder salvo que se acredite en su ejercicio una finalidad perturbadora que pueda atentar y frustrar la defensa de los derechos fundamentales. Igualmente refrendamos el acierto en la invocación que se hace de la doctrina jurisprudencial sobre la desviación de poder con cita de sentencias del T.S. así como de las del T.C. sobre el juego de la distribución de la carga de la prueba en este tipo de procedimientos; sin embargo siendo esas citas correctas creemos que la labor investigadora y de depuración realizada en la instancia sobre los indicios, traducidos en hechos, que podrían sustentar la inquietud sobre la posible vulneración de este derecho fundamental hubiera requerido de mayor profundidad indagatoria y discursiva frente a los vestigios sobre los que se afianza el apelante para fundamentar su pretensión y que hemos subrayado y concretado a la hora de exponer los planteamientos de su impugnación con el fin de descubrir la supuesta parcialidad que se imputa al órgano sancionador. Del mismo modo hubiera sido deseable un mayor rigor a la hora de analizar, valorar y ponderar la prueba tomada en consideración por la Corporación en confrontación y contraste con la que se ha practicado en sede judicial para llegar a conclusiones más seguras sobre si las sanciones adoptadas se justificaban por razones objetivas y ecuánimes ajenas a todo matiz discriminatorio que despejasen cualquier atisbo o duda de vulneración de derechos fundamentales. Entiende la Sala que la labor indagatoria en este tipo de procedimientos debe ser más exigente en respuesta a la fundamentación de los indicios que ofrezca el recurrente, por la razón del valor fundamental y superior de los intereses que están en juego, si bien bordeando las cuestiones de legalidad ordinaria, pero que pueden ser examinadas con la debida cautela en este tipo de procedimientos desde la perspectiva de la imbricación y conexión que puedan tener con el juicio necesario para sopesar la posible vulneración cometida, de modo que las mismas no deban ser un obstáculo para la tutela de tales derechos que se impetra. En este sentido sí cabe analizar la racionalidad de las medidas disciplinarias desde el plano de la cobertura fáctica y legal que envuelve la decisión punitiva así como la credibilidad de las huellas o vestigios que puedan apuntar y dar solidez a los indicios que denoten el aspecto desviado necesario para formar la convicción moral del juez sobre la vulneración denunciada y supuestamente cometida.

CUARTO.-Resolución de las cuestiones formales planteada en la apelación y supuesta vulneración del derecho a la defensa.

Se ha planteado en primer lugar la nulidad de actuaciones por haberse ofrecido a las partes un trámite de conclusiones no previsto en la tramitación de este tipo de asuntos por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales ( arts. 114 a 122 de la Ley 29/1998 ), lo cual ha sido aprovechado por el Ministerio Fiscal para cambiar sus conclusiones que de haberlas sabido antes le hubiera debido permitir al recurrente plantear nuevas pruebas. En principio sorprende que el apelante se pueda quejar de un trámite ventajoso para la defensa de sus derechos pero aun cuando fuera discutible la diligencia acordada, lo cierto y verdad es que el apelante no la recurrió sino que se conformó con dicho trámite y debe aceptarlo con todas sus consecuencias. Tampoco le debe desconcertar la postura del Ministerio Fiscal que en sus primeras alegaciones ya advirtió que quedaba al resultado de la prueba ofrecida y posteriormente a la vista de su práctica optó por solicitar la desestimación del recurso, alternativa o disyuntiva posible de entre las que se podían escoger según su planteamiento inicial y no contradictoria con éste. Esta ambigüedad, por otro lado legítima y calculada, no liberaba a la parte de su deber de carga probatoria teniendo en cuenta la conocida postura del Ministerio Fiscal en toda clase de juicios de defensa de la legalidad y el interés público con imparcialidad y particularmente de la protección de los derechos fundamentales en este tipo de procedimientos, sin perjuicio de la defensa que pudiera hacer su oponente demandada contra la que se ejercitaba la acción de tutela.

Uno de los ejes vertebradores de la pretensión anulatoria ejercitada en el recurso es la posible vulneración del derecho de defensa- art. 24 de la CE -. Ya anticipamos nuestra postura clara y contraria a la apreciación de tal vulneración en consonancia con los correctos argumentos expuestos por el Tribunal de instancia, negando que se hubiese producido indefensión material por todas las oportunidades que tuvo la parte a lo largo de la tramitación del expediente, prestando declaración ante el instructor, presentando escritos de alegaciones, proponiendo y presentando prueba, teniendo acceso a la totalidad del expediente y presentando recurso de reposición que dio lugar a nueva resolución expresa, motivada pero desestimatoria del recurso (fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida). Sin querer entrometernos en juicios de legalidad ordinaria que no nos corresponden solo queremos destacar que la Corporación demandada en su escrito de contestación-folios 476 a 578 y vuelto de los autos principales- da cumplida respuesta con solvencia a los distintos supuestos que se plantean como motivos de vulneración de este derecho que despejan las dudas sobre una posible intencionalidad nociva para la preservación de tal derecho. No obstante y con el fin de disipar dudas respecto del argumento que quizá pudiera tener más enjundia desde el plano de la tutela de este derecho fundamental como sería el relativo a que no se notificó la apertura del expediente sancionador al sindicato de afiliación del recurrente baste destacar, como resalta la apelada en su contestación, que el Sr. Gabriel compareció ante el Instructor acompañado del Sr. Pedro , representante y delegado del sindicato CSI-CSIF, al que pertenece el recurrente. Es obvio que tal acompañamiento supone que el mencionado sindicato estaba al tanto del expediente abierto y que pudo ofrecer asistencia y apoyo legal necesario a su afiliado, cumpliéndose de este modo con las garantías del procedimiento.

Los motivos de impugnación señalados deben ser, pues, desestimados.

QUINTO.-Vertiente fáctica del caso según las pruebas practicadas y que facilitan su resolución.

La Corporación demandada ha discutido mucho a lo largo de todo el procedimiento que el apelante tuviera la condición de delegado sindical de CSI-CSIF, ofreciendo prueba al efecto que niega tal condición. La objeción es fácilmente rebatible si partimos de las expresiones que se recogen en el fundamento de derecho cuarto, pagina 5, de la sentencia apelada y no recurrida por la Corporación demandada, de que el Sr. Gabriel resulta acreedor del derecho a la libertad sindical ya sea como afiliado al mencionado sindicato o como letrado en representación y defensa de dicha Sección Sindical dentro del Ayuntamiento demandado. Para corroborar dichas apreciaciones baste decir que ya en la sentencia de la Sala nº 102/2007, recaída en el recurso de apelación 224/2005 , ya reconocimos la legitimación de dicha Sección Sindical en cuya representación actuaba el Sr. Gabriel como letrado. De igual modo se reconocía esa condición en la sentencia de la Sala 116/2008, de 2 de junio , derivada de la anterior y la nº 268/2009, de 1 de diciembre, recaída en los autos de apelación 255/2009. También en la sentencia 377/2010 , recaída en los autos de recurso de apelación 2/2010, se vuelve a reconocer la legitimación de la misma Central Sindical en cuya representación y defensa actúa el hoy apelante. La sentencia nº 93/2008, de 2 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Albacete en relación con el posterior auto de ejecución de 20-11-2008- folios 362 a 368 del expediente administrativo- no deja lugar a dudas de tal condición de delegado sindical afirmándose que el Sr. Gabriel es Delegado de la Sección Sindical constituida en el Ayuntamiento de Albacete. Asimismo el folio 97 del primer tomo del expediente administrativo es revelador de la resolución publicada en el B.O.P. de 17-4-2009 donde aparece que el Sr. Gabriel es delegado sindical del CSI-CSIF, además de de miembro de la Junta de personal. Si bien en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete, nº 10/2010, de 12 de enero se niega tal condición, se trata de vicisitudes posteriores al momento decisivo en el que se debe apreciar esta condición para la toma en consideración del derecho que se estima vulnerado, que no es otro que el de las sentencias de la Sala y Juzgados ya invocadas en las que se reconoce sin ningún ambage, rodeos ni sutilezas tal cualidad. Para mayor confirmación conviene destacar como sentencias posteriores- que figuran sin numerar en el rollo de apelación instruido por la Sala- vuelven a reconocer la misma condición del apelante , como la de la Sala, Sección 1ª, nº 271/2011, de 29 de noviembre , incluso la nº 163/2011, de 16 de junio , del propio Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete que fue el mismo que en la sentencia ya mencionada de 12-1-2010 , había negado esa misma condición.

Tampoco se ha negado, porque resulta indiscutible debido a la profusión de testimonios que figuran en los autos principales, rollo de apelación y expediente administrativo que consta de tres tomos, la especial beligerancia que el apelante mantiene con el Ayuntamiento de Albacete , defendiendo asuntos pertenecientes al sindicato al que está afiliado y en su condición de delegado o letrado así como a funcionarios contra la misma Corporación no solo ante esta jurisdicción sino también ante la Social, y de igual modo en materia de responsabilidad patrimonial, a los que hace especial mención el pliego de cargos, la propuesta de resolución del Instructor y la resolución sancionadora. Se trata de materias muy diversas, de la que son una muestra las sentencias que se relacionan en los folios 661 a 666 del tomo II del expediente administrativo, como acuerdos sobre abono de complemento específico; asunto del Sr. Hugo - decidido por la sentencia de la Sala, Sección 1ª, nº 271/2001, de 29 de noviembre -; desalojo del sindicato al que pertenece de las instalaciones municipales albaceteñas; acuerdo de abono de gratificaciones extraordinarias por servicios extras prestados en las ferias de Albacete años 2004 a 2007; impugnación de bases de plaza de letrado municipal; impugnación de otra plaza de Jefe de Sección de Personal Laboral, Registro e Información; impugnación de la adscripción de la Sra. Estibaliz al puesto de Negociado de Reclamaciones de Responsabilidad Patrimonial; impugnación de la sanción al Sr. Carlos José por incurrir en causa de incompatibilidad; asunto de acoso al jardinero del Ayuntamiento Sr. Bartolomé ...

Otro aspecto destacable es la manifiesta hostilidad que mantiene el apelante con el denunciante Sr. Teodosio puesta en evidencia a través de los litigios que les han enfrentado de acuerdo con los testimonios de sentencia que el apelante acompaña a su denuncia- folios 328 a 336 del Tomo III del expediente administrativo-. Entre estas conviene resaltar la sentencia nº 120/2002, de 4 de junio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete que anula la convocatoria para la provisión de la plaza de jefe de Salud Ambiental por el sistema de concurso de méritos que ocupaba en comisión de servicios el Sr. Teodosio . De igual modo destacamos las sentencias de la Sala ya aludidas 102/2007, de 17 de abril , así como la sentencia nº 116/2008, de 2 de junio y la nº 268/2009, de 1 de diciembre , dictadas en ejecución de la primera, por las que se obligaba devolver al denunciante la gratificación extraordinaria percibida correspondiente a la feria de Albacete de 2004. Igualmente la sentencia 93/2008, de 2 de junio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Albacete , anulando los acuerdos municipales por los que se denegaba la notificación al sindicato del apelante de las resoluciones por las que se abona al Sr. Teodosio gratificaciones por los servicios extraordinarios prestados en la ferias de Albacete de 2005 a 2007.Igualmente la sentencia de la Sala 2/2010, de 16 de diciembre confirmatoria de la sentencia nº 293/2009, de 15 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete por los que se anulan los acuerdos municipales por los que se abona al Sr. Teodosio gratificaciones por servicios extraordinarios por las ferias de Albacete de 2005 a 2007. Por último tampoco puede pasar desapercibido que el Sr. Gabriel fuera defensor de Dña. Genoveva en el procedimiento seguido ante el juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, que terminó con sentencia de 7-2-2003 , donde se deja constancia de un incidente que la demandante tuvo con su jefe- el Sr. Teodosio - debido al cual se le causó esguince en una muñeca, lo que motivó diligencias penales ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Albacete que terminaron en archivo, y donde se descarta la existencia de acoso sino que se trataba de un incidente aislado.

Evidentemente este tipo de fricciones reiterativas profusamente ilustradas con las sentencias reseñadas no constituyen indicios ' per se' de discriminación pero, a juicio de la Sala, constituyen el terreno abonado para que el enfrentamiento pertinaz y continuado conduzca al rencor, la antipatía y el resentimiento personal, extensible a los dirigentes de personas jurídicas públicas o privadas con las que se contiende, donde se anidan muchas veces las reacciones vindicativas que justifican y explican muchas veces actuaciones desviadas.

Partiendo de este clima hostil debemos analizar a continuación si se ha manifestado más allá de lo que podríamos considerar como una situación normal de fricción o enemistad, rebasándola, para trascender y llegar , con el análisis de las pruebas practicadas, al ámbito de lo que podemos considerar indicios o vestigios reveladores de la intencionalidad discriminatoria.

En este sentido conviene poner en evidencia que el denunciante Sr. Teodosio es un funcionario especialmente favorecido por la Corporación apelada a través de decisiones ilegales que han sido anuladas por la Sala:

A) Así por la sentencia de la Sala de 102/2007, de 17 de abril , se anula la gratificación que se le otorga por servicios extras en la feria de Albacete de 2004; en la sentencia de la Sala nº 116/2008, de 2 de junio frente a la decisión del Juzgado de instancia que daba por ejecutada la sentencia anterior se ordena que se acredite que la resolución que acordó la devolución de 1.081,77 euros por D. Teodosio ha sido efectiva y realmente ejecutada; finalmente en la sentencia nº 268/2009, de 1 de diciembre , dictada en ejecución de la nº 102/2007 anterior, se desestima la apelación contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete que anulaba el acuerdo municipal por el que se acordaba indemnizar a D. Teodosio en la suma de 1.081,77 euros con el fin de compensarle de la misma cantidad que tenía que devolver como consecuencia de la anulación ya declarada por la Sala en la sentencia 102/2007 . En esta sentencia 26/2009 se declaraba que el instituto de la responsabilidad patrimonial y enriquecimiento injusto invocados por el Ayuntamiento no es sino una forma desviada y torticera de eludir el cumplimiento de lo mandado y que tampoco cabía hablar de dicho supuesto enriquecimiento. En esta sentencia se hacían las siguientes consideraciones que por su interés conviene subrayar: 'La Sala se ha planteado la posibilidad de deducir testimonio a la jurisdicción penal para la depuración de responsabilidades, por haberse dictado una resolución manifiestamente injusta a sabiendas, que contradice frontalmente una resolución judicial firme, además de omitir absolutamente el procedimiento legalmente establecido para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración. No lo hacemos, exclusivamente, a la vista de que los posibles responsables de dicha actuación (los integrantes de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albacete) resolvieron sobre la base de informes jurídicos y administrativos favorables que obran en el expediente. Que efectivamente fueran favorables tales informes resulta muy sorprendente, pero en cualquier caso aporta a la actuación de los posibles responsables una apariencia de apoyo legal que podría poner en cuestión la concurrencia de los tipos penales aplicables. No obstante, se advierte que si después del presente fallo se persiste en una actitud semejante o parecida, o se incurre en cualquier otro artificio a fin de eludir la sentencia dictada, la Sala procederá a la deducción del correspondiente testimonio y su remisión al Juzgado de Instrucción competente y al Ministerio Fiscal, para la depuración de posibles delitos de prevaricación, desobediencia y/o malversación de caudales públicos.' En dicha resolución se califica el recurso de temerario.

B) Igualmente es trascendente la sentencia de la Sala 2/2010, de 16 de diciembre confirmatoria de la sentencia nº 293/2009, de 15 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete por la que se anulan los acuerdos municipales por los que se abona al Sr. Teodosio gratificaciones por servicios extraordinarios por las ferias de Albacete de 2005 a 2007; no sin antes haber tenido que recurrir nuevamente a los tribunales para que se notificasen los acuerdos municipales por los que se acordaba abonar al Sr. Teodosio las gratificaciones anuladas correspondientes a dichos servicios, lo que tiene lugar por la sentencia 93/2008, de 2 de junio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Albacete , invalidando los acuerdos municipales por los que se denegaba la notificación al sindicato del apelante de las resoluciones por las que se abona al Sr. Teodosio gratificaciones por los servicios extraordinarios prestados en la ferias de Albacete de 2005 a 2007.

C). Digna de mención también es la sentencia nº 120/2002, de 4 de junio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete que anula la convocatoria para la provisión de la plaza de jefe de Salud Ambiental por el sistema de concurso de méritosque ocupaba en comisión de servicios el Sr. Teodosio en virtud de resolución de la Alcaldía nº 6966/99, de 17 de septiembre.

D) Tampoco puede pasar desapercibido y dejar en el olvido que nuevamente y a pesar de su anulación por sentencia de las gratificaciones por servicios extraordinarios se acuerda en sesión de la Junta de gobierno Local de 23-10-2009-folios 785 a 787 tomo II de los autos principales- abonar al Sr. Teodosio la suma de 1.380 euros, correspondiente a la feria de 2009.

También sobresale la inmediatez de la denuncia del Sr. Teodosio que dará lugar a la incoacción del expediente disciplinario con la notificación de la Sentencia de la Sala 116/2008, de 2 de junio que tiene por no cumplida la sentencia de la Sala 102/2007 , ordenando que se acredite la devolución del importe de la gratificación por servicios extras de la feria de 2004 por importe de 1.081,77 euros. Así el rollo de apelación instruido por la Sala y examinado por ésta, acredita que la sentencia 116/2008 se notificó el 10-6-2008 ; los dos escritos de denuncia- folios 613 a 620 del Tomo II del expediente administrativo- llevan fecha de 11-6-2008; finalmente dicho escrito de denuncia se registra el 12-6-2008. Lo mismo resulta igualmente predicable de la sentencia de 2-6-2008 , a la que ya hemos hecho mención, por la que se obliga a la Corporación a notificar al sindicato de pertenencia del recurrente a que se le notifiquen los acuerdos por los que se abonaron las gratificaciones por servicios extraordinarios de las ferias de Albacete de 2005 a 2007.

El apelante ha sido especialmente insistente en tratar de demostrar la coincidencia entre los miembros de los miembros de la Junta Local que resistiéndose al cumplimiento de la sentencia deciden compensar al Sr. Teodosio en una cantidad equivalente a la que tenía que devolver, neutralizando y contrariando de esta manera los efectos de la resolución dictada, con los de la misma Junta que deciden abrir expediente disciplinario. De acuerdo con los autos -folio 278 del expediente administrativo, Tomo III- los miembros de la Junta de Gobierno que realizan esa compensación en sesión de 5-9-2008, no está demás decirlo que ilegal y declarada fraudulenta por la Sala, son los mismos que los que acuerdan sancionarlo en sesión de 4- 12-2009- folios 215 y 216 de los autos principales, Tomo II-, salvo Dñª. Purificacion y Dñª. Begoña que no asisten a la sesión de 4-12-2009 y Dña. Lorenza que no asiste a la sesión de 5-9-2008. Con esta mención a pruebas documentales queda demostrada la coincidencia apuntada con las consecuencias a las que haremos mención en su momento a la hora de efectuar la pertinente valoración de estos hechos.

Otro aspecto que debe tener consecuencias para la resolución del caso son los que destacamos a continuación sobre la tramitación del expediente sancionador instruido. Así al mismo tiempo que se decide la apertura del expediente disciplinario contra el Sr. Gabriel se resuelve archivar y no abrir expediente al Sr. Teodosio como consecuencia de la denuncia formulada por el Sr. Gabriel entendiendo que por parte de aquél se había obstaculizado el ejercicio de libertades pública y derechos sindicales, todo ello conforme al acuerdo de la sesión de la Junta de Gobierno de 6-2-2009 -folios 341 y 342 del Tomo III del expediente administrativo- remitiéndose a la sesión ordinaria de la Comisión Informativa de Interior y Personal de 26-1- 2009- folios 257 a 261 del Tomo III del expediente administrativo. Durante la tramitación del procedimiento se desestiman sistemáticamente sus alegaciones- folios 143 a 172 y de 174 a 219 del Tomo I del expediente administrativo- el escrito de reposición interpuesto- folios 554 a 718 y folio 719 del Tomo II- y la solicitud de medias cautelares - folio 721 del tomo III del expediente administrativo-. No obstante por auto 32/2010, de 26 de marzo el Juzgado d e lo contencioso Administrativo nº 2 de Albacete se accede a la medida cautelar de suspensión de la resolución sancionadora de 4-12-2009, razonando el Magistrado de Instancia que la suspensión del apercibimiento no causaba perjuicio al interés público o de tercero mientras que sí haría perder la finalidad legítima del recurso para el caso de estimarse el recurso; mientras que con respecto a la suspensión de funciones se atendía a los perjuicios que podía causar su ejecución al recurrente sin que se apreciase la existencia de un perjuicio grave para el interés público o de tercero. Finalmente la resolución de 4-12-2009 termina imponiendo una sanción de apercibimiento para la falta grave de atentado grave a la dignidad de los funcionarios, de acuerdo con la propuesta del Instructor de imponer la misma y la de 3 años de suspensión de funciones por la falta muy grave de incumplimiento de las normas de incompatibilidad, frente a la propuesta del instructor de 3 a 6 años de suspensión- folio 303 del Tomo III del expediente administrativo- . De acuerdo con el pliego de cargos - folios 288 a 291 del tomo III del expediente administrativo-, de las distintas sanciones propuestas - suspensión firme de funciones de hasta 6 años, traslado forzoso, demérito y apercibimiento- se impone esta última para la falta de atentado grave a la divinidad de los funcionarios; para la de vulneración de las normas sobre incompatibilidades de las diferentes propuestas - separación del servicio, suspensión de funciones de hasta 6 años, traslado forzoso, demérito y apercibimiento- se impone la de suspensión de funciones por tiempo de tres años.

A continuación trataremos de probar otra serie de hechos de gran relevancia para la prueba de los indicios que apuntan en la dirección de acreditar las vulneraciones denunciadas, relacionados estos hechos con las disculpas ofrecidas como causas de justificación de las medidas disciplinarias adoptadas. Estos son los siguientes: 1º Que el recurrente tenía una declaración de compatibilidad no revocada; 2) Que existen otros funcionarios municipales que ejercen la abogacía en situación idéntica a la del recurrente pero sin declaración de compatibilidad o cuando ésta ha sido revocada, a pesar de lo cual no se ha adoptado respecto de los mismos ninguna medida represiva; 3º Que la Corporación municipal de la que era funcionario el recurrente conocía que ejercía libremente la Abogacía y a pesar de dicho conocimiento lo consentía y no adoptó ninguna medida disciplinaria hasta el momento en que se denuncian estos hechos por el Sr. Teodosio .

En cuanto al hecho primero la prueba es concluyente y está profusamente ilustrada a lo largo de todo el procedimiento. Así a los folios 669 a 672 del tomo II del expediente administrativo figura la declaración de compatibilidad concedida al Sr. Gabriel por el Pleno municipal de 23-2-1990 para el ejercicio de la Abogacía, teniendo en cuenta que esa compatibilidad no deberá impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes como funcionario ni podrá comprometer su imparcialidad e independencia; de igual modo y de acuerdo con dicha compatibilidad la Junta de gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Albacete en sesión de 22-11-2007 decide el sobreseimiento y archivo de las diligencias incoadas con motivo de la denuncia presentada por D. Anton contra el Sr. Gabriel por el ejercicio incompatible de la Abogacía destacándose en dicha resolución que el Sr. Teodosio tiene concedida la compatibilidad por acuerdo plenario de 23-2-1990 no constado que se revocase por la circular de la Alcaldía de 25-5-2004 remitida al personal del Ayuntamiento de Albacete con motivo de la aplicación del Catálogo de puestos de trabajo de 1-2-2001, no mencionando acuerdo alguno que revocase o modificase la anterior situación. En la misma resolución se destacaba que el acuerdo plenario de 28-12-2001 había sido anulado por sentencia de la Sala nº 145/2003 de 17 de octubre , si bien es cierto que esta sentencia sería posteriormente casada por la del T.S. de 15-5-2008 - folios 515 a 523 del expediente administrativo Tomo III-; también se señalaba que aun en el hipotético caso de ser aplicable el mencionado catálogo sería al Excmo. Ayuntamiento de Albacete al que correspondería iniciar el correspondiente procedimiento de revisión de oficio de actos decorativos de derechos- como es la declaración de compatibilidad al letrado Sr. Gabriel - lo que tampoco consta se haya realizado. A mayores conviene subrayar según informe de fecha 8-4-2010 del Jefe de negociado de Selección de Recursos Humanos- folio 523 del Tomo I de los autos principales- que el acuerdo municipal de 24-9-1998 sobre supresión de determinadas compatibilidades otorgadas a determinados funcionarios municipales no afectaban al Sr. Gabriel , que a pesar de tener reconocida su compatibilidad, su complemento específico no superaba el mencionado 30% que era imprescindible exceder para incurrir en causa de incompatibilidad. Por otra parte y para el caso de suponer que la circular ya mencionada de 25-5-2004 le afectase no existe constancia de su notificación al Sr. Gabriel de acuerdo con la diligencia obrante al folio 907 del Tomo II de los autos principales donde se informa por la Jefe de Sección de Desarrollo de Recursos Humanos que 'no se ha encontrado en la actualidad el expediente físico.'

Por lo que hace al segundo de los hechos discutidos El Colegio de Abogados de Albacete remite una relación de letrados ejercientes-folios 954 y 955 del Tomo II de los autos principales-que son funcionarios municipales como el recurrente. Nos referiremos a cada uno de ellos en su cualidad de ejerciente y si tiene o no compatibilidad de acuerdo con lo que figura a los folios 857 a 906 del Tomo II de los autos principales y los folios 523 a 526 del Tomo I de los autos principales, donde figuran acuerdos revocatorios de algunas de las incompatibilidades dadas. Asimismo destacaremos el despacho profesional donde ejercen su actividad según la lista de Colegiados puesta a disposición de la Sala por el Colegio Oficial de Albacete. Estos son los siguientes: D. Cesar , colegiado nº NUM000 , figura como ejerciente desde 23-4-92 y sigue en la actualidad; le fue concedida compatibilidad por acuerdo Plenario de 27-2-92, pero que le fue revocado según acuerdo plenario de 24-9-98; despacho profesional en C/ del Rosario 139 de Albacete; D. Jacinto , colegiado nº NUM001 , figura como ejerciente desde el 1-4-96 y sigue en la actualidad, con despacho profesional abierto en C/ Melilla nº 4 de Albacete; le fue reconocida compatibilidad por acuerdo plenario de 29-6-90 pero le fue revocada por acuerdo de 24-9-98; Vicenta , colegiada nº NUM002 , figura como ejerciente desde 5-9-2005 y sigue en la actualidad con despacho abierto en Callejón de las Portadas nº 9 de Albacete, si bien es personal laboral le afectan las mismas incompatibilidades que a los funcionarios públicos según el art. 2.2 de la Ley 53/1984 , no consta tenga declaración de compatibilidad; D. Luis Andrés , a día de hoy jubilado como funcionario del Ayuntamiento de Albacete, colegiado nº NUM003 , figura como ejerciente desde 7-2-69, con despacho abierto en C/ Arcángel San Gabriel nº 9 de Albacete, no consta declarada su compatibilidad; Dña. Florencia , ejerciente desde 23-2-93, nº de colegiada NUM004 , con despacho profesional abierto en C/ del Carmen nº 33 de Albacete, no consta tenga reconocida declaración de compatibilidad; D. Donato , colegiado ejerciente desde 5-4-97 situación en la que continúa con el nº NUM005 , con despacho en las oficinas del Excmo. Ayuntamiento de Albacete. El resto de funcionarios que aparecen en esa relación como D. Lucio o Dña. Adolfina tienen declaración de compatibilidad no revocada; en el caso del Sr. Lucio incluso como profesor de la UNED.

Por último y respecto del tercer hecho, resulta indiscutible que la Corporación demandada conoce el ejercicio profesional libre de la abogacía por parte del recurrente desde que le concedió la compatibilidad por acuerdo plenario de 23-2-1990, sin que conste su revocación posterior. También conoce todos los pleitos en los que ha intervenido contra el Ayuntamiento como letrado, entre otros los que aparecen en la propuesta de resolución del expediente disciplinario por parte del instructor, debido a la constancia de ellos a través de los letrados que representan los intereses de la Corporación a quien se notifican todas las resoluciones que recaen en tales procedimientos, además de que tratándose de sentencias condenatorias la ejecución se le confía a ella misma ( art. 104 de la Ley 29/1998 y 173 de la Ley de Haciendas Locales 2/2004, de 5 de marzo ), pasando por trámites como los que como ejemplo se recogen en los autos - folios 633 a 637 del Tomo II del expediente administrativo-.

SEXTO.-Indicios racionales de la supuesta vulneración del derecho a la libertad sindical en relación con el derecho a la igualdad .

Hemos tratado de probar los hechos sustentadores de los indicios que apuntan al ejercicio desviado del poder con vulneración de la libertad sindical ejercida, ahora nos corresponde demostrar y explicar porqué tales hechos podemos considerarlos como vestigio o huellas de la mencionada discriminación permitiendo tenerla por acreditada. Con este fin debemos invocar la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el juego de la carga de la prueba con la obligación por parte del recurrente de aportar esos indicios y el alcance y significación de los mismos particularmente en un procedimiento sancionador.

En este sentido conviene traer a colación la sentencia de la Sala de 31-12-1997 recaída en el recurso 994/1997 , donde dijimos lo siguiente: 'La Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión litigiosa en Sentencia 571 de cuatro de Diciembre de 1.997 recaída en los autos 846/97 seguidos por el Sr. Germán frente al mismo acto y también mediante el procedimiento especial regulado en la Ley 62/78 , en donde se concluía con la estimación del recurso por entender que vulneraba el derecho a la libertad sindical consagrado en el art. 28.1 , conclusión que ha de mantenerse en los presentes autos, una vez la Sala considera que el recurrente ostenta ligitimación para sostener el presente recurso. En la presente resolución, como en aquella anteriormente citada, y analizando con detenimiento la demanda, entiende la Sala, en coincidencia con el criterio del Ministerio Fiscal, que debe centrar su enjuiciamiento a las denuncias de vulneración por el acto recurrido de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 28. 1 de la C.E . y más en concreto de vulneración del derecho de libertad sindical ya que el reproche fundamental frente al acto recurrido es de que el trasladado acordado constituye una represalia o reacción frente a la actividad sindical desarrollada por el Sr. Germán , miembro electo de la Junta de Personal del Ayuntamiento de Toledo por la opción sindical de CCOO, y más en concreto por el uso del crédito horario sindical en su puesto de trabajo.

... La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse anteriormente sobre la cuestión concerniente a la protección de la libertad sindical de funcionarios que desempeñan cargos sindicales y ejercen funciones representativas en los órganos de participación de sus compañeros ante las Administraciones Públicas. Y ha recordado por ejemplo en la Sentencia de 17 de Mayo de 1996 que uno de los contenidos esenciales del derecho a la libertad sindical proclamado como libertad fundamental en el art. 28 de la CE comprende el de realizar libremente aquellas actividades que forman parte del ejercicio del derecho derivado de la pertenencia o afiliación a un Sindicato, y de modo más especial cuando se trata de sujetos que desempeñan tareas de responsabilidad o representación dentro del propio Sindicato o dentro de órganos de representación y participación de los propios trabajadores o funcionarios en el seno de la empresa o Administración, o derecho de acción sindical a que se refiere el art. 2. 1 d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical 11 / 1985 de 2 de Agosto , libertad que no sería plena y comprensible si no se reputaran como actos atentatorios a la misma los tratos discriminatorios hacia el trabajador o representante sindical motivados por su actividad sindical o por su pertenencia a un Sindicato, por lo que deben considerarse contrarios al derecho fundamental del art. 28 de la CE dichos comportamientos o tratos discriminatorios. La libertad de afiliarse a cualquier Sindicato y la libertad de no afiliarse, y el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el seno de la Empresa y de los funcionarios en el ámbito de la Administración, para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones obreras y sindicales, necesita de garantías frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de esa libertad. La libertad sindical es así un derecho constitucionalizado y para su defensa está también abierta la defensa en vía constitucional. Una de las garantías esenciales de ese derecho en el ámbito de los órganos de representación de los funcionarios que permite el desarrollo de actividades representativas en la defensa de los derechos e intereses legítimos de sus representados es el uso del crédito horario reconocido en el artículo 11 d) de la Ley de Órganos de Representación , Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas 9/1987, de 12 de Junio , a la que se une la de no ser trasladados ni sancionados durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo que ésta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el traslado o la sanción se base en la acción del funcionario en el ejercicio de su representación. Por consiguiente, un traslado de puesto de trabajo motivado por el ejercicio de las funciones representativas o incluso por el uso del crédito horario sindical ha de considerarse forzosamente antisindical, discriminatorio y contrario a los derechos fundamentales mencionados.

...Por otro lado, también ha declarado esta Sala que la prueba de la discriminación a veces resultará difícil, dado que es poco probable que la empresa o Administración exteriorice de manera explícita el móvil discriminatorio o la persecución al sujeto o representante sindical por razón de su pertenencia al Sindicato. Y por ello entiende la Sala que debe admitirse no sólo la prueba de indicios o presunciones, sino que debe aplicarse la doctrina jurisprudencial creada en relación con los despidos discriminatorios en el ámbito laboral con arreglo a la cual aunque no haya prueba completa de discriminación, si el trabajador acredita la existencia de un contexto o clima discriminatorio - T.S. Soc. 13 de octubre de 1989 (RJ 19897170)- que permite presumir racionalmente que la conducta de la empresa estuvo impulsada por un móvil de esta naturaleza - S.T.C. 114/1989 de 22 de junio (RTC 1989114)-. hay que aplicar una cierta inversión de la carga de la prueba. En palabras de la STC de 23-11-1981 , RTC 198138, ante una situación de dificultad probatoria de la motivación antisindical, puede obviarse trasladando al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido, cualquiera que fuera su justificación formal y la viabilidad sustancial para romper la relación de trabajo. Esta es la solución que se recoge en decisiones del Comité de Libertad Sindical de la OIT (así, 130 informe, caso número 673, párr. 65), apoyadas en la Recomendación 143 (III, 6.2.e), dentro del marco general de «las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores» la libertad sindical, a las que obligan los Convenios OIT -87 (artículo 11), 98 (artículo 1.º) y 135 (artículo 1.º). En este mismo sentido se pronuncian las SS de la Sala de lo Social del TS de 24 de septiembre de 1986 (RJ 19865161 ), 3 de diciembre de 1987 (RJ 19878821 ), 29 de julio de 1988 ( RJ 19886269), de 19 de junio, 9 de octubre , 10 y 13 de octubre , 3 y 27 de noviembre y 21 de diciembre de 1989 (RJ 19894810, RJ 19897132, RJ 19897150, RJ 19897170, RJ 19897998, RJ 19898263 y RJ 19899067), y, de 12 y 19 de septiembre de 1990 (RJ 19906999 y RJ 19907027), y las sentencias del Tribunal Constitucional 34/1984, de 9 de marzo (RTC 198434 ), 114/1989, de 22 de junio (RTC 1989114 ),y 135/1990 (RTC 1990135 ). QUINTO.- En el caso presente el Ayuntamiento de Toledo ha fundado la medida de traslado del Sr. Germán, miembro de la Junta de Personal, en la genérica motivación de 'una mejor reorganización del servicio' aduciendo en la contestación que los puestos de trabajo de Ordenanza Subalterno como el que desempeñaba no son singularizados y en consecuencia la Administración puede libremente adscribir a sus titulares a los centros o destinos concretos que estime más adecuados. Y ciertamente como señala la reciente STC de 7-2-1996 RTC 199617 , citada con completo acierto por el Ministerio Fiscal en la contestación, y reiterando la doctrina de las SSTC 85/1995 (RTC 199585 ) y 293/1993 (RTC 1993293) y del ATC 367/1989 «la libertad sindical no confiere a los representantes sindicales el derecho a la intangibilidad de su puesto de trabajo, que impida a la Administración adoptar aquellas medidas que, desde el aspecto organizativo de sus servicios, considere necesarias para el mejoramiento y mayor eficacia de éstos, corrigiendo sus deficiencias con la adscripción a los mismos de aquellos funcionarios que estime más capaces, sin que tal cambio constituya limitación alguna al libre ejercicio de sus funciones sindicales». Y esta doctrina es especialmente aplicable cuando el recurrente no accedió a su puesto de trabajo en virtud de un concurso de méritos, sino por libre designación ( STC 127/1995 ). Por otra parte, según puntualizó la STC 293/1993 «la libertad sindical no entraña la inmunidad de sus titulares frente a la aplicación razonable de reglas jurídicas generales ( ATC 103/1991 ) y tampoco confiere a los miembros de la Junta de Personal el derecho a la intangibilidad de su puesto de trabajo» ( ATC 367/1989 ). Asimismo como ha declarado en SSTC 61/1989 , fundamento jurídico 4 .º, 84/1989 , fundamento jurídico 3.º y ATC 139/1992 , los derechos, facultades y garantías reconocidos a los que ostentan la condición de Delegado sindical no son inherentes al contenido esencial del derecho sino creación del legislador y sólo en el marco de su regulación legal tienen cabida y pueden ser reconocidos. Trátase, en definitiva, dice el TC de la ponderación precisa en cada caso entre la motivación, en vista exclusivamente de las exigencias de organización o reorganización del servicio y la protección de la situación derivada del cargo sindical desempeñado frente a los fines que, lejos de aquel designio, pretendan un efecto lesivo para el derecho fundamental de libertad sindical.

... Por consiguiente, si bien puede admitirse la facultad del Ayuntamiento de llevar a cabo una mejor organización de los servicios a su cargo y de asignación del personal que de ella depende en puestos de trabajo no singularizados, procede, el examen de si aquella facultad se ha ejercido en este supuesto con el fin, de limitar, impedir o coaccionar el derecho fundamental, para lo cual y por razón asimismo de dicha especial situación, debe partirse de la presunción de legitimidad de ejercicio de la referida facultad en el plano de la legalidad ordinaria pero con la correlativa exigencia de que el recurrente que alega vulneración de este derecho fundamental, acredite «la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales», según las reglas de «distribución de la carga dela prueba para la efectividad de la tutela antidiscriminatoria por razones sindicales», a las que allí mismo se recurría, y según las cuales «incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental», y al recurrente «la existencia de indicios que generen una razonable sospecha o presunción a favor de semejante alegato»'.

De igual modo y respecto de la apreciación de la desviación de poder en el ejercicio de potestades regladas -procedimiento sancionador- nos hemos pronunciado sobre un caso semejante al presente referido también a una sanción por incompatibilidad por el ejercicio de la abogacía, tratándose también de un liberado sindical. En la sentencia nº 68/2008, de 23 de abril , enseñábamos lo siguiente: 'Así pues, en realidad lo que se denuncia es que concurre la figura jurídica de la desviación de poder (consagrada en los artículos 106.1 de la C .E., 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y 63.1 de la Ley 30/1992 ), ligada a una vulneración del derecho de libertad sindical; esto es, que la Administración ejercitó una potestad legítima guiada por un fin distinto del fijado por el ordenamiento jurídico, y que tal fin distinto o discrepante incluía una vulneración del derecho de libertad sindical, pues, se dice, la actuación administrativa tuvo como designio aplicar una represalia por una actuación sindical anterior y obtener, además, la separación del interesado de su puesto de trabajo y por tanto el cese, aunque temporal, de su actividad sindical en el Ayuntamiento.

El interesado cita doctrina constitucional (así, entre otras, sentencias 38/1981 , 87/1998 , 74/1998 , 140/999 ) según la cual cuando el empleador adopta una decisión organizativa que perjudica al representante sindical, es el primero quien tiene la carga de la prueba de demostrar la razonabilidad y necesidad de dicha medida. Ahora bien, esta doctrina tiene poca aplicabilidad en el caso de autos, como pone de manifiesto el Ayuntamiento demandado, dado que se refiere a la adopción de medidas esencialmente discrecionales, cuando aquí de lo que hablamos es de un expediente sancionador, en el que la razonabilidad o no del mismo en principio se identifica, en principio, con la realidad de la infracción imputada y la adecuación a derecho del procedimiento aplicado.

Es por ello que la alegada inversión de la carga de la prueba no concurre. Ahora bien, dicho esto, es preciso también salir al paso de la afirmación del Ayuntamiento según la cual el carácter reglado del procedimiento sancionador hace que sea inmune a cualquier consideración de la desviación de poder. Esta idea late también en la sentencia apelada, pues en ella se defiende que ante un procedimiento sancionador en el que no se niega la existencia de la infracción, no cabe invocar el carácter sindical del sancionado, pues igual que no puede el principio de igualdad ser invocado para obtener un trato ilegal, no puede invocarse el derecho de libertad sindical para impedir que se sancione una infracción que concurre, ni es el carácter de liberado sindical garantía de inmunidad contra las sanciones procedentes.

En efecto, tales afirmaciones deben ser puntualizadas. En primer lugar, que los actos reglados sean absolutamente inmunes a la aplicación de la institución de la desviación de poder no es cosa que esté tan clara como el Ayuntamiento pretende. La demostración de que la Administración se abstiene de dictar el acto reglado y de que lo adopta precisamente en el momento y por la razón de un fin desviado puede llevar a la anulación del mismo. El artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, y el 63 de la Ley 30/1992 , reconocen la desviación de poder como un vicio autónomo de los actos administrativos, sin distinción entre reglados y discrecionales, y, en este sentido, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1959 (RJ 19594024 ) pudo afirmar, tras efectuar una exposición magistral de la institución de la desviación de poder, que 'la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, en el párrafo segundo de su artículo 83 , admite que las sentencias puedan estimar los recursos promovidos cuando el acto o la disposición incurre en cualquier forma de infracción del ordenamiento jurídico, término amplio que abarca toda modalidad de trasgresión, pero que no deja lugar a duda, cuando literalmente y a continuación añade incluso la desviación de poder, definiendo, en el siguiente párrafo tercero del propio artículo, qué deba entenderse por ésta y señalando como tal el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, concepto aún más amplio que el expuesto, pues no sólo comprende los titulados actos discrecionales, sino incluso los reglados, no por infracción formal o material de la norma legal, sino también, siendo la resolución correcta de fondo y forma, por falta al interés general, es decir, a la buena gestión de la cosa pública'. En semejante sentido, la sentencia de 1 de diciembre de 1959 (RJ 1960716 ) confirmó la doctrina anterior, indicando que 'es suficiente la convicción moral que se forme el Tribunal sobre la existencia de desviación de poder para poder declarar éste, pudiendo tanto existir en el ejercicio de potestades discrecionales como regladas, según estableció ambos extremos la sentencia de 24 de octubre de 1959 '.

Ciertamente, en el caso del acto reglado no se produce inversión de la carga de la prueba alguna, según ya vimos, y la Administración parte por tanto de una posición más firme que en el caso de los actos discrecionales; sin embargo, no cabe descartar la posibilidad de anulación de un acto reglado por tal causa. Ello no equivale a afirmar que la Ley no deba aplicarse; podrá aplicarse en otra ocasión probablemente, pero la que se somete a revisión, si se prueba la desviación de poder, deberá ser anulada, por concurrir vicio legal según los preceptos ya mencionados más arriba. Debe tenerse en cuenta que cuando la ley regula la figura de la desviación de poder está estableciendo un alto standard de exigencia respecto de la actuación administrativa, reclamando no sólo que se lleve acabo en ejecución de potestades realmente existentes, sino también con una guía o designio que no se desvíe del que las normas establecen ni se vicie de intereses espúreos o desviados.

Es en este sentido, por tanto, en el que ha de matizarse la afirmación de la sentencia según la cual ante un procedimiento sancionador en el que no se niega la existencia de la infracción, no cabe invocar el carácter sindical del sancionado. La idea que subyace en este argumento es la misma que se acaba de mencionar, esto es, la de que, siendo el acto de carácter reglado, no cabe más opción que la confirmación de la sanción si concurre la infracción. Ahora bien, este razonar no tiene en cuenta que en los actos administrativos (como se distingue doctrinalmente, por.ej. Garrido Falla) cabe separar el elemento de la causa y el elemento del fin. Así por ejemplo, en el acto de nombramiento de un funcionario, la causa es la vacante existente, y el fin, la cobertura de la misma; en el derribo de un edificio, la causa es su carácter ruinoso, y el fin la evitación de su desplome y de los daños que cause; y en un expediente sancionador, la causa es la existencia de infracción, y el fin es la depuración de la situación y los fines de prevención especial y general propios de toda sanción; pues bien, aunque pueda concurrir la causa, si el elemento del fin aparece viciado, entonces el acto está viciado, por aplicación de los preceptos que regulan la desviación de poder; y si el vicio incluye una vulneración del derecho de libertad sindical, es posible entender éste vulnerado.

Ahora bien, a las anteriores reflexiones ha de añadirse otra de carácter capital, cual es la de que, en cualquier caso, aunque es cierto que la actuación disciplinaria de la Administración constituyeuna actuación reglada en cuanto a la necesidad de su ejercicio, es obvio que incluye también elementos de tipo discrecional, o al menos la delicada apreciación de conceptos jurídicos indeterminados, y que en el presente caso tales elementos son absolutamente determinantes. En efecto, por un lado no cabe olvidar que infracciones como la sancionada permiten un rango de sanción que va nada menos que desde un día hasta tres años de suspensión ( artículo 16 del Real Decreto 33/1986, de 10 enero 1986 , que aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado); esta diferencia cuantitativa es de tal entidad, y está tan ayuna de criterios precisos y exactos a la hora de determinar la concreta duración de la sanción, que hace que no pueda en absoluto afirmarse que toda la actividad administrativa implicada en el expediente sancionador de autos tenga un carácter absolutamente reglado. Y, junto a ello, en el expediente sancionador hay otros extremos, tales como la selección de la persona encargada de realizar la instrucción, o la valoración de la prueba practicada, que incluyen aspectos que hacen inadmisible que sean llevados a cabo sobre la base de un ánimo o intención viciados por la desviación de poder.

... Aclarado lo anterior, debe analizarse ya el supuesto concreto que traemos a la vista. El actor afirma y reitera que la sanción se impuso como represalia por la actividad sindical desplegada, que dio lugar a una liquidación y sanción de la Inspección de Trabajo contra el Ayuntamiento, por cantidades de importancia, además de existir una situación de enfrentamiento con el Ayuntamiento por otras reclamaciones existentes. Ahora bien, tal afirmación debe ser probada. Respecto de la prueba de la desviación de poder, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2006 que 'la jurisprudencia que se dice infringida no exige una prueba directa, plena e inequívoca del vicio de desviación de poder, dado que la propia naturaleza de éste hace sumamente difícil la existencia de una prueba de tal entidad. Lo que exige es que la apreciación de dicho vicio no descanse en meras conjeturas o sospechas, admitiendo que descanse en la llamada prueba de presunciones, esto es, en una prueba que partiendo de hechos completamente acreditados, deduzca aquel vicio por existir entre aquéllos y éste un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

También sobre el juego de la carga de la prueba en estos casos se pronuncia la sentencia del T.S. de 8-5-96, recurso 4120/1994 en los siguientes términos: ' No puede olvidarse, al efecto, la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (SS. 38/81 , 94/84 , 47/85 , 88/85 , 104/87 , 114/89 , 135/90 y 197/90 ) sintetizada en su sentencia 21/92 :

a) Siempre que se alegue que el despido -al que habría que añadir cualquier otro comportamiento del empleador- es discriminatorio o lesivo de un derecho fundamental del trabajador, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión, eliminando cualquier sospecha o presunción deducible claramente de las circunstancias.

b) Lo anterior tiene su base no sólo en la primacía o mayor valor de los derechos fundamentales, sino mas en concreto en la dificultad que el trabajador encuentra en poder probar la causa discriminatoria o lesiva de un derecho fundamental.

c) Para imponer al empresario la carga probatoria descrita no basta con la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión.

d) Si el empresario ha de alcanzar resultado probatorio sin que le baste intentarlo, el órgano judicial ha de llegar a la paralela convicción de que el despido es absolutamente ajeno a una conducta lesiva de un derecho fundamental (por ejemplo la libertad sindical), de modo que, aún puesta entre paréntesis la actividad sindical del trabajador, el despido hubiera tenido lugar verosímilmente por la existencia de causas suficientes, reales y serias para que la decisión del empresario pueda calificarse de razonable.

La precedente doctrina, dictada en relación a conductas de índole laboral, es plenamente trasplantable en las relaciones Administración-funcionario, pues aunque el ejercicio de la libertad sindical en el seno de las Administraciones Públicas, ofrece ciertas peculiaridades, a las que expresamente hace referencia el artículo 28.1 y 103 de la C .E. -y que derivan de los principios de jerarquía y eficacia que debe presidir la acción de la función pública- ( S.T.C. 57/82 ), tales particularidades solo afectan a ciertos aspectos de la libertad sindical, sin vaciarla de contenido ( S.T.C. 98/85 ), siendo de estricta interpretación. En todo caso, si el funcionario rebasa tales límites, la respuesta no puede ser otra que la posibilidad de ser sancionado en vía disciplinaria - previa instrucción del correspondiente procedimiento sancionador- en la medida que esa trasgresión de límites constituya un ilícito administrativo tipificado y, todo ello, con independencia de que el funcionario sea o no representante sindical, porque dicha condición no le otorga exenciones ni inmunidades en el cumplimiento de sus deberes funcionariales ( S.T.C. 81/83 y 141/85 )'.

Otra vertiente del caso discutido es el del derecho a la indemnidad del trabajador o funcionario por el ejercicio de acciones judiciales cualquiera que sea la índole de las mismas, máxime cuando se trata de acciones en materia de libertad sindical. Cuando el Tribunal Constitucional describe la garantía de indemnidad en el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, lo hace en términos mucho más amplios, pues razona en los siguientes términos:

«... el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril, FJ 2 , y 87/2004, de 10 de mayo , FJ 2 ).» STC 138/06, de 8 de mayo, FJ 5º .

Por tanto, en la formulación del Tribunal Constitucional, lo que impide esta garantía de indemnidad en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva es, con carácter general, que del ejercicio de cualquier acción judicial puedan seguirse consecuencias perjudiciales, tanto en el ámbito de las relaciones públicas como en el de las privadas, para quien la ejerce, con independencia de cuál sea la concreta acción ejercitada, pues de lo que se trata es de que no pueda anudarse al ejercicio del derecho fundamental de acceso a la jurisdicción ninguna consecuencia perjudicial.

Incluso el propio Tribunal Constitucional, cuando describe la garantía de indemnidad en el ámbito de las relaciones laborales, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, acude, como canon hermenéutico ex art. 10.2 CE , al art. 5.c) del Convenio nº 158 de la OIT (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985 , publicado en el BOE de 29 de junio de 1985), precepto que excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Y como acertadamente destaca el Juzgado, la formulación contenida en dicho Convenio de la OIT no restringe el ámbito de la garantía de indemnidad que en él se consagra al ejercicio por el trabajador de acciones derivadas del contrato de trabajo -aunque, insistimos, ello sea lo más frecuente y lo que ha dado lugar a más pronunciamientos de la jurisdicción constitucional-, sino que lo que impide es la adopción por el empleador de cualesquiera medidas dirigidas a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, con carácter general, por el trabajador y ello, por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos represalia o consecuencia perjudicial alguna'.

Descendiendo al caso concreto que nos ocupa la Sala entiende que el clima de hostilidad y beligerancia que se desprende de los múltiples litigios mantenidos por el apelante en su condición de liberado sindical y representante de la sección sindical del sindicato al que está afiliado en el Ayuntamiento en el que trabaja, no solo contra el Ayuntamiento, sino que también afectaban y comprometían los intereses del denunciante Sr. Teodosio , constituían el caldo de cultivo o terreno abonado para que por su intensidad o reiteración pudieran dar lugar a comportamientos de represalia por parte de sus adversarios como reacción a las consecuencias que derivadas del ejercicio de sus derechos sindicales por parte del apelante producían en los bienes o intereses de aquéllos, dados los términos de las sentencias de condena obtenidas por el apelante que además de anular decisiones del gobierno municipal ocasionaban pérdida de beneficios o emolumentos para el Sr. Teodosio .

Para la Sala el comienzo de los vestigios indicativos de la desviación cometida tiene lugar con las acciones emprendidas por el apelante y la sección sindical de la que es delegado para obtener la anulación de las gratificaciones por los servicios extras que había percibido el Sr. Teodosio correspondientes a las ferias de Albacete de 2004 a 2007, que finalmente consigue y que tienen una repercusión patrimonial negativa para su perceptor obligado a devolverlas. No podemos olvidar que esas acciones están amparadas en la tutela de un derecho fundamental como es la libertad sindical que el apelante ejercita. Después de anularse por la Sala la gratificación del ejercicio de 2004, en ejecución de dicha sentencia se dictan otras dos resoluciones por la Sala; una de ellas, por la que no se consideraba ejecutada la sentencia anulatoria, y otra, por la que se desestimaba la apelación frente a la decisión del Juzgado de no admitir la compensación económica concedida por la Corporación para que el Sr. Teodosio saliese indemne de la devolución que debía efectuar. Pues bien, es como reacción a la sentencia de la Sala que declara que la sentencia anulatoria no está cumplida y ordena que se le dé cumplimiento obligando al Ayuntamiento a que acredite su efectividad, es entonces, al día siguiente de la notificación de la sentencia cuando se hace el escrito de denuncia motivador del expediente sancionador y se registra en el Ayuntamiento al siguiente de su confección. Esta inmediatez, también predicable con respecto a la sentencia nº 93 del Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Albacete de 2-6-2008 , atestigua suficientemente el móvil de revancha que guía al denunciante, pero no debemos olvidarlo, como reacción al ejercicio de un derecho fundamental que además ha tenido éxito en vía judicial. A partir de ese momento la tramitación del expediente se desarrolla de manera implacable, rechazándose sistemáticamente todas las solicitudes y recursos que el apelante plantea. Algunas de ellas, a juicio de la Sala, son indicativas de la dureza o inclemencia de los órganos de instrucción y sancionador sin justificación a nuestro criterio, apuntando esos rasgos, a nuestro criterio, a propósitos desviados y discriminatorios. Comentaremos tres significativos: 1º Mientras que se incoa el expediente sancionador al apelante por la denuncia del Sr. Teodosio , causa perplejidad que nada se haga con la denuncia, archivada, que el apelante formula contra el mencionado Sr. Teodosio por entender que con ella se entorpecían sus derechos sindicales, lo cual a la postre con la presente resolución tiene verdadero crédito; 2º Se rechazan sin contemplaciones las medidas cautelares solicitadas que después serían adoptadas en sede judicial a pesar de la aparente claridad con la que se deciden, por ejemplo la suspensión de la sanción de apercibimiento, y sin contestación alguna de contrario que no las recurre; 3º No se da ninguna justificación ni motivación, a pesar de pedirse, para la imposición de la sanción de 3 años de suspensión de funciones por infringir las normas de incompatibilidades en contra de lo que dispone el art. 96.3 del EBEP . Esta falta de motivación resulta clamorosa cuando mientras que para la falta grave de atentado a la dignidad de los funcionarios se impone sanción de apercibimiento, la más leve de las de posible imposición, sin embargo para la muy grave de infracción de las normas de incompatibilidades, respecto de la que también cabría el apercibimiento según el pliego de cargos, se impone la de suspensión de tres años. A juicio de la Sala no existe proporcionalidad entre la lenidad con la que se sanciona la falta grave de atentado a la dignidad en relación con el mayor rigor y severidad que inspira el castigo por la infracción muy grave de los deberes de incompatibilidad, retribuida con suspensión de funciones que llega hasta la mitad del plazo máximo de interrupción previsto, mientras que en el caso de la infracción consistente en atentado a la dignidad la sanción no tiene relevancia punitiva por tratarse de una simple advertencia o admonición.

La Corporación demandada trata de desvincularse de esos móviles o designios imputándoselos exclusivamente al Sr. Teodosio como si no tuviera nada que ver con ellos. Pero a juicio de la Sala esa desconexión no existe. El denunciante no es un funcionario cualquiera del Ayuntamiento sino que resulta especialmente protegido y favorecido por todas las decisiones municipales que se han adoptado en materia de gratificaciones por servicios extras en las ferias de Albacete de 2004 a 2007 y alguna más que tendremos ocasión de analizar. La Sala las anuló y a pesar de ello y de manera tesonera la Corporación se resiste a cumplir las órdenes que da la Sala para que la devolución de emolumentos sea efectiva, recurriendo a artificios y maquinaciones que maquillan esa resistencia pero con el mismo fin obstruccionista, hasta el punto de obligar a la Sala a dictar hasta dos sentencias para que la devolución fuera efectiva; una de ellas en términos muy contundentes bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidades penales si se repetía la obstinación, apreciando incluso responsabilidades penales si no fuera porque existían informes jurídicos que avalaban la supuesta responsabilidad patrimonial que avalaba la compensación indemnizatoria que se adoptaba. A pesar de esos precedentes la Corporación sigue abonando las mismas gratificaciones al funcionario favorecido en el año 2009 como si las sentencias ya dictadas no le compeliesen haciendo ostentación de un significativo descaro frente a las resoluciones judiciales precedentes que le conciernen lo que no deja de resultar sorprendente y asombroso si no fuera por el propósito y ánimo desviado que anima a dichas decisiones. Otra muestra más de esa especial predilección es que al Sr. Teodosio se le adjudicase en comisión de servicios una plaza cuya convocatoria y bases serían judicialmente anuladas.

Para la Sala existen serios indicios de que la Corporación demandada conocía o debía suponer el móvil antisindical que animaba la denuncia del Sr. Teodosio . Conoce la sentencia que contiene las órdenes para que cumpla con la anulación de la gratificación ilícitamente concedida; conoce la reacción inmediata del perjudicado; trama componendas y artificios para no cumplir con la sentencia, que se declaran judicialmente fraudulentos y a pesar de todo ello la misma Junta de Gobierno que comete esas ilegalidades es la que resuelve sancionar al apelante.Con este comportamientos tan pertinaz, porfiado y persistente a lo largo del tiempo se advierte en la Corporación un grado de complicidad con el apelante tan palmario como considerable que hace difícil de creer que no esté también teñido de la misma intencionalidad que preside la denuncia de aquél. Queda en entredicho la ecuanimidad e imparcialidad que como principios rectores deberían presidir e inspirar la actuación administrativa de la Corporación apelada cuando premia con gratificaciones ilegales a uno de sus funcionarios y por el contrario ante la reacción de desquite del ilícitamente favorecido sanciona de manera torticera y desviada a su contrario que actúa precisamente en ejercicio de un derecho o interés legítimo. Cuando la Administración actúa al margen de los principios a los que sirven ( art. 3 de la Ley 30/1992 ) que deben ser guía y norte de su actividad en pro de la consecución y satisfacción de los intereses generales que debe tutelar sino que trata de favorecer con su actuación intereses particulares como los que hemos visto, queda despojada de sus prerrogativas, objetividad, presunción de legalidad y buenas intenciones, siendo más fácil adivinar en estos casos móviles mucho más prosaicos y pedestres como el que le hemos atribuido al denunciante del Sr. Gabriel .

En algunos de los pasajes de la sentencia apelada se trata de desacreditar las pretensiones del apelante a partir de los testimonios de los testigos que han depuesto a instancias del recurrente. Ningún reparo puede oponer la Sala a tan atinada valoración, ahora bien de acuerdo con nuestros razonamientos no han sido esas pruebas las que nos han llevado a apreciar desviación de poder sino fundamentalmente las documentales que hemos apreciado y comentado. Tampoco resulta significativo para la resolución del caso , a juicio de la Sala, con los mismos fines de desautorización, que el apelante hubiese presentado denuncias contra los responsables municipales tras la incoación del expediente disciplinario por un presunto delito de falsedad ideológica o que, como es cierto, también hubiese perdido muchos pleitos con el Ayuntamiento, ya que en este litigio no se está juzgando la conducta del tan repetido apelante y porque los medios probatorios determinantes del pronunciamiento resolutorio que se va a adoptar nada tienen que ver con ese tipo de probanzas.

El último indicio revelador de la discriminación viene evidenciado por la prueba de los letrados ejercientes remitida al Juzgado como prueba admitida a instancias del apelante, funcionarios en activo al servicio de la Corporación apelada, que sin haber obtenido la declaración de compatibilidad o habiéndosele revocado, siguen ejerciendo la profesión y ante una aparente situación de incompatibilidad o de infracción de sus normas sin embargo no se han tomado contra los mismos ninguna medida de tipo disciplinario, mientras que contra el apelante que, para más 'inri' tiene declaración de compatibilidad, sí se adoptan ese tipo de medidas. Respecto a una de las funcionarias se alega que es contratada laboral y que no le afectan las normas sobre incompatibilidades, sin embargo ya señalamos que el art. 2.2 de la Ley sobre Incompatibilidades concierne a todas las personas al servicio de la Administraciones Públicas con independencia de cual sea la naturaleza del vínculo que les une a ellas. También se sostiene por la apelada que el hecho de esa colegiación no significa el ejercicio libre de la profesión porque en algunos casos para el ejercicio de sus funciones por parte de servidores públicos los Estatutos de los Colegios Profesionales exigen dicho requisito. Independientemente de que ello pueda ser así conviene enfatizar que en el caso de la relación remitida por el colegio de Abogados de Albacete en la relación se indica la fecha de colegiación, distinguiendo los periodos de ejerciente y no ejerciente y si siguen en la actualidad. La Sala ha confirmado esos datos confrontándolos con la lista oficial de colegiados de la que dispone y ha comprobado su cualidad de ejercientes y la dirección de los despachos profesionales donde trabajan. Esta consulta no causa indefensión por tratarse de un listado que resalta por su publicidad y notoriedad y que cualquier colegiado tiene a su disposición.

No se comprende bien que ante situaciones de ejercicio profesional libre, actual y similares a la que se atribuye al apelante la Administración no haya actuado con el mismo rigor que ha adoptado frente al apelante. Cobra bastantes visos de credibilidad la denuncia de discriminación ante la evidencia de que encontrándose el apelante en una situación igual a la del resto de funcionarios ejercientes con despacho profesional abierto sin embargo respecto de ellos no se haya adoptado ninguna medida de tipo disciplinario, pudiendo llegarse racionalmente a la conclusión de que de no haber sido por el ejercicio de la libertad sindical con acciones ante los tribunales, el recurrente no hubiera sido represaliado ni sancionado, quedando en la misma situación de indemnidad en la que se encuentran el resto de sus compañeros funcionarios ejercientes a los que nos hemos referido en los fundamentos fácticos de la presente resolución.

Nos encontramos, pues, a juicio de la Sala ante situaciones iguales que reclaman igualdad de trato tal y como han sido definidas por la doctrina constitucional. Así, por ejemplo, la sentencia del T.C. de 19-5-2011, recurso 3515/2005 indica lo siguiente: 'Planteada así la cuestión resulta oportuno recordar que este Tribunal tiene declarado, desde la STC 22/1981, de 2 de julio , recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que 'el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad, en suma, son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos' ( SSTC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 , y 88/2005, de 18 de abril , FJ 5, por todas).

Lo propio del juicio de igualdad, ha dicho este Tribunal, es 'su carácter relacional conforme al cual se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas' ( STC 181/2000, de 29 de junio , FJ 10) y, de otro, que 'las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986, de 25 de noviembre , FJ 6 ; 29/1987, de 6 de marzo , FJ 5 ; 1/2001, de 15 de enero , FJ 3). Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma' ( STC 200/2001, de 4 de octubre , FJ 5)'.

En definitiva, como recuerda la STC 125/2003, de 19 de junio , el principio de igualdad prohíbe al legislador 'configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria'. Dicho de otra manera, sólo ante iguales supuestos de hecho actúa la prohibición de utilizar 'elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable' ( STC 39/2002, de 14 de febrero , FJ 4), razón por la cual toda alegación del derecho fundamental a la igualdad precisa para su verificación un término de comparación adecuado, elemento de contraste que ha de consistir en 'una situación jurídica concreta en la que se encuentren otros ciudadanos u otros grupos de ciudadanos' ( ATC 209/1985, de 20 de marzo , FJ 2)'.

SÉPTIMO.-Justificación de las medidas sancionadoras adoptadas por la Corporación apelada.

Como ya apuntábamos en el anterior fundamento ante la apreciación de indicios serios y contrastados de comportamientos contrarios a los derechos fundamentales que al mismo tiempo suponen desviación de poder o represalia por el ejercicio de esos derechos o del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que la persona o institución contra la que se presentan esos indicios ofrezca una coartada o justificación de los hechos que disipe las dudas de discriminación o comportamiento antisindical, en este caso, y que evidencien una finalidad ajena a dicho móvil. De este modo y para el caso de no darse esa justificación o amparo plausible y racional esta falta y ausencia se convierte en un indicio más redundante con los anteriores de la vulneración cometida

En el marco de las relaciones en el seno de las Administraciones públicas también el TC se ha pronunciado sobre esta cuestión. Así, como sintetiza el fundamento jurídico 5 de la STC 111/2003, de 16 de junio (RTC 2003111 ), también la Administración, «que ha de actuar siempre con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( art. 103.1 y 106.1 CE [RCL 1978 2836 ]) sin asomo de arbitrariedad ( art. 9.3 CE ; STC 17/2003, de 30 de enero [RTC 200317], F. 6 ), tiene la obligación de acreditar la regularidad de sus actos cuando por parte de sus funcionarios se haya ofrecido un principio de prueba indicativo de una posible vulneración de un derecho fundamental, y en este sentido se apuntaba en las SSTC 114/2002, de 20 de mayo (RTC 2002114), F. 7 , y 49/2003, de 17 de marzo (RTC 200349), F. 5 , que el margen de discrecionalidad característico de determinados actos administrativos no modifica la exigencia de la carga probatoria, a la que la Administración debe atender incluso en el supuesto de decisiones discrecionales, aunque se aceptara que aquéllas no precisan ser motivadas, ya que ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión de esta naturaleza contraria a los derechos fundamentales. Por lo demás, se ha declarado en la STC 202/1997, de 25 de noviembre (RTC 1997202), F. 6, que no es bastante para alejar la sospecha de lesión constitucional la sola invocación por la Administración de una potestad genérica o de una norma para motivar un acto o medida cuando se trate de actos administrativos que limiten derechos fundamentales».

Por la parte apelada se ha ofrecido como justificación de la medida disciplinaria consistente en la suspensión de funciones por tres años que el Sr. Gabriel ha infringido las normas sobre incompatibilidades. Sin embargo se olvida que como ya se mencionó dicho funcionario tiene reconocida la incompatibilidad desde febrero del año 90 sin que con posterioridad conste su revocación ya sea a través de los acuerdos plenarios del año 98 por los cuales se revisaron algunas declaraciones de compatibilidad y que por supuesto no afectaban al recurrente por la potísima razón de que estaba inmunizado frente a esas situaciones debido a que su complemento específico no superaba en su importe el 30% de sus retribuciones básicas. Tampoco le podía afectar una circular sobre incompatibilidades de la Alcaldía de Albacete del año 2004 de la que no consta su notificación al afectado y que además, como es obvio, no puede servir de revocación o revisión de un acto declarativo de derechos como es la declaración de compatibilidad que en todo caso requeriría expediente instruido al efecto- art. 102 y siguientes de la Ley 30/1992 - donde se observasen todas las garantías para este tipo de procedimientos que terminasen con resolución expresa e indicación de recurso, tal y como se hizo con las revocaciones de declaración de incompatibilidad por el acuerdo plenario de 1998 que terminaron con algunos procedimientos seguidos ante esta Sala.

La Corporación apelada se empeña en el alegato de que la situación del ejercicio libre de la profesión de abogado por parte del apelante le resultaba desconocida. A juicio de la Sala resulta un argumento endeble y de fácil contestación. ¿ Cómo no iba a resultar conocido para la Corporación el ejercicio libre la profesión de Abogado por parte del apelante cuando le había concedido la compatibilidad ya desde el año 1990 si con posterioridad no le había sido revocada? No puede alegar ignorancia quien propicia las situaciones que se pretenden hacer ver como desconocidas. La presunción del ejercicio profesional está propiciada por la autorización de compatibilidad, y la deducción sensata entre el hecho probado de la compatibilidad y la consecuencia del ejercicio de la abogacía, que constituye un enlace lógico y racional tolerante de tener por probado dicho ejercicio de acuerdo con la prueba de presunciones, requiriéndose prueba de contrario, que no existe, para destruir tal presunción. Además el hecho del conocimiento del ejercicio profesional vendría determinado, además en este caso, por las notificaciones al Ayuntamiento a través de su representación procesal de los procedimientos judiciales en los que estaban enfrentados. De igual modo y tratándose de las sentencias condenatorias contra la Administración resultaría muy difícil sustraerse a dicho conocimiento cuando la ejecución de las mismas, bajo el control judicial, se le confía a dicha parte debiendo dar cuenta de ello al Tribunal sentenciador.

Partiendo de dicho conocimiento debe reputarse que el ejercicio simultáneo de la abogacía por parte del Sr. Gabriel con las funciones de servidor público eran consentidas y aceptadas por la Corporación ya desde el año 1990 en que el apelante obtuvo la compatibilidad y ante una situación tan consolidada resulta sorprendente que de manera imprevista y sin ningún tipo de advertencia o recomendación previa se adopten medidas punitivas y sancionadoras que ponen en entredicho los principios de buena fe y de confianza legítima. En este sentido los procedimientos traídos por el Instructor para constituir la prueba del ejercicio profesional de la Abogacía se refieren a los años 2003, 2004 y 2006 cuando la compatibilidad era una situación de hecho o 'status quo' solidificada y arraigada, amparada en un acuerdo plenario municipal que permitía confiar en su mantenimiento sin ningún tipo de perturbación. Así entendido el acto sancionador supondría una quiebra del principio de confianza legítima. Con arreglo a la doctrina jurisprudencial , el principio de confianza legítima tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán ( Sentencia de 14 de mayo de 1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), y constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (Asunto Lemmerz-Werk ), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, artículo 3.1.2 ).

Así, las SSTS de 10 de mayo de 1999 y la de 26 de abril de 2012 recuerdan que «la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -hoy de la Unión Europea- y la jurisprudencia de la Sala 3ª del T.S. , que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento» y este criterio se reitera en la STS de 16 de mayo de 2012, al resolver el recurso de casación nº 4003/2008 .

Se trata también en este caso de un fuerte indicio de la desviación de poder apreciada ante la justificación que ofrecía la resolución del plenario municipal de febrero de 1.990 para la compatibilidad de funciones. La aceptación de ese estado de compatibilidad sostenido durante más de veinticinco años a la vista de la pacífica, ciencia y paciencia aceptación de la Corporación apelada de dicha situación, que deberían hacer suponer la legitimación activa para actuar en los procedimientos de 2003, 2004 y 2006 recogidos en la propuesta de resolución del Instructor del expediente, y la quiebra que de los principios de buena fe y confianza legítima que en este caso suponen las facultades disciplinarias de la Corporación, decimos que implican una huella indeleble y sólida del ejercicio desviado de las facultades disciplinarias actuadas que de no haber sido por el ejercicio de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados, habrían pasado inadvertidas sin merecer ningún tipo de represión o reproche.

Para terminar, a juicio de la Sala, tampoco está suficientemente justificada la sanción de apercibimiento impuesta. Los hechos que la determinan están recogidos en la denuncia de 29-11-2007- folio 21 del Tomo I del expediente administrativo-. En dicho escrito se solicita la notificación del acto administrativo por el que se decide el abono de indemnización por asistencia a curso en Madrid el día 2-10-2007 a cuatro funcionarias del Servicio de Salud Ambiental, entre las que se haya la esposa del jefe, a propuesta del mismo, D. Teodosio , dándose la circunstancia de no cumplir dicho acto administrativo con los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para su aprobación.

Tanto en el pliego de cargos-folio 113 del tomo I del expediente administrativo- como en la propuesta de resolución se razona que la sanción que se impone es por la forma de llamar a la funcionaria 'esposa del jefe' pero sin mencionarla si no es con relación al parentesco que mantiene con el Sr. Teodosio , y es a él a quien se hace mención en el comunicado sindical, lo que constituye según el instructor una intromisión ilegítima en el honor de la funcionaria de acuerdo con la Ley Orgánica 1/92, de 5 de mayo de acuerdo con lo previsto en su art. 7 .

Queda claro con la cita que hemos hecho que no se sanciona por una supuesta denuncia falsa de supuestas irregularidades atribuidas sin ningún fundamento a la Administración sino por la intromisión ilegítima en el derecho al honor de una funcionaria por la forma de llamarla en el escrito como 'esposa del jefe'. A los solos efectos de que esos hechos puedan justificar la sanción de apercibimiento impuesta la cobertura y explicación ofrecida nos parece débil y muy escueta. No apreciamos que de esa expresión se pueda desprender sin más consideraciones que faltan en la resolución sancionadora un ánimo peyotarito, ofensivo o denigratorio. Se debería ser mucho más explícito a la hora de concretar ese propósito que muchas veces se desprende de las circunstancias que rodean al acto o a la expresión, pero que ante su falta de mención y por la sola circunstancia de mencionar a la funcionaria por su relación de parentesco con el jefe, Sr. Teodosio , no acertamos a comprender. Tan liviana aparece la intromisión que se reprende en su mínima expresión con el apercibimiento.

Así pues, visto que las justificaciones que el órgano disciplinario da a las sanciones impuestas no ofrecen suficientes elementos de persuasión, la Sala llega a la convicción moral de acuerdo con los indicios de discriminación que se consideran probados, que dichas reprensiones han sido adoptadas como represalia por la actuación de un derecho fundamental relativo a la libertad sindical, constituyendo un ejercicio desviado de las potestades empleadas, debiendo estimarse en consecuencia el recurso presentado

OCTAVO.-No concurren méritos bastantes de conformidad con lo previsto en el art. 319 de la LJCA para hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1.ºEstimar el recurso de apelación interpuesto.

2ºRevocar la sentencia apelada.

3ºAnular los actos y resoluciones recurridas por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en relación con el derecho a la igualdad, constitucionalmente consagrados.

4ºNo hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia no procede la interposición de recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a diez de septiembre de dos mil doce.