Sentencia Administrativo Nº 1014/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 519/2011 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 1014/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

MAGISTRADOS,

Dña. MARIA JESUS AZCONA LABIANO

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA.

En Pamplona/Iruña , a veintiocho de noviembre de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del Recurso nº 519/2011 promovido contra Normativa urbanística del Plan General de Ziordia, aprobada por Orden Foral 51/2011, de 11 de abril, de la Consejera de Vivienda y Ordenación del Territorio y publicada en el BON nº 163, de 18 de agosto de 2011, a instancia del ayuntamiento de Ziordia. Siendo en ello partes: como recurre nte D. Florencio , representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER ECHAURI OZCOIDI y dirigido por el Letrado D. AITOR OTAZU VEGA ; como demandado, el DEPARTAMENTO DE VIVIENDA Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO representado y defendido por el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA ; y como codemandado, el AYUNTAMIENTO DE ZIORDIA representado por el Procurador D. RAFAEL ORTEGA YAGÜE y defendido por el Letrado D. RODOLFO JAREÑO ZUAZU .

Antecedentes

PRIMERO.- Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 15 de marzo de 2012 se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en suplica, para que ' dicte sentencia conforme a Derecho y anule la normativa urbanística del Plan Urbanístico Municipal de Ziordia, y más específicamente las determinaciones urbanísticas relativas a la Unidad de Ejecución 1, el Area de Reparto 1, el Sector de Suelo Urbanizable Sectorizado 3; y el Sistema General S.G.3.'.

SEGUNDO .- Solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que en autos consta la propuesta y admitida; y, evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que tuvo lugar el pasado día 26 de noviembre de 2013; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PEREZ.

Fundamentos

Seguiremos en la respuesta la estructura seguida en la demanda.

PRIMERO.-Falta de justificación y congruencia del Plan impugnado respecto de las necesidades y magnitud de los nuevos desarrollos residenciales propuestos.

Con este motivo denuncia el demandante la arbitrariedad de la 'decisión planificadora' dada la 'flagrante contradicción o incongruencia entre las necesidades y objetivos detectados' y las correlativas previsiones del plan. Se trata, en resumen, de que previendo el Plan unos nuevos desarrollos residenciales (98 viviendas) que suponen, prácticamente, duplicar el número de viviendas existentes, tal previsión resulta incongruente con lo que en la propia memoria se constata respecto a la evolución demográfica del municipio que viene siendo, y previsiblemente continuará siéndolo en el futuro, descendente. Y esa incongruencia y la arbitrariedad que comporta no se salvan con la justificación dada en la memoria relativa a un posible y futuro cambio en esa tendencia demográfica que, además, se vería favorecido por la oferta de vivienda nueva y consecuente facilidad en su adquisición, pues -dice el demandante- el Plan General no está para anticiparse a factores cambiantes y no predecibles, cambios que siempre podrán atenderse mediante su modificación, sino para atender a las necesidades 'realmente palpables'.

El Gobierno de Navarra responde con una referencia a la discrecionalidad del planificador de obligado respeto, concluye, salvo que vulnere el ordenamiento jurídico o suponga desviación de poder, arbitrariedad o irracionalidad carente de toda justificación lógica.

Por su parte, el Ayuntamiento de Ziordia, replica que, en primer lugar, la previsión sobre el desarrollo residencial en suelo urbanizable se estableció ya en el Convenio celebrado en la primera fase de tramitación del Plan entre el Gobierno de Navarra y él mismo, sin que ni el hoy actor ni nadie lo impugnase. Y en segundo lugar, que la memoria contiene una extensa justificación y explicación del nuevo desarrollo en torno a la 'necesidad de crear una nueva oferta de suelo mejor ordenada y adecuada...'.

Aunque no se explicita así, parece que el Ayuntamiento está sosteniendo la inadmisibilidad del motivo por tratarse en él de la impugnación de un extremo del Plan consentido y firme, como lo demostraría el resultado de su propia declaración emitida en fase de prueba a instancia del actor y acreditativa de que la EMOT fue en su día publicada y pudo ser recurrida. Tal postulado -implícito o explícito- ha de ser rechazado porque la EMOT y el subsiguiente concierto con la Administración autonómica no son susceptibles de impugnación independiente de la del Plan del que forman parte. Así se deduce sin duda alguna de lo dispuesto en los arts. 70 y 71 de la L.F. 35/2002, de Ordenación del Territorio y Urbanismo que solo para los municipios superiores a tres mil habitantes (no Ziordia) prevén su publicación a efectos de que los interesados puedan 'formular sugerencias', publicación que se suprime para los de menos población (Ziordia).

Así que hay que entrar en el fondo del motivo que, en nuestra opinión, debe ser desestimado. No es necesario para ello detenernos en una más extensa explicación o argumentación en torno al carácter eminentemente discrecional del Plan en el aspecto impugnado (y otros), pues todas las partes han demostrado conocer la jurisprudencia al respecto. De ahí que la actora ponga el énfasis en la exposición de los límites de tal discrecionalidad haciendo concreta referencia a dos hechos determinantes con los que el Plan ha de ser coherente ( STSJ del País Vasco 14-5-2001 ) para no incurrir en arbitrariedad, como -en su opinión- sucede en el caso en el que esos hechos no son otros que los ya mencionados de la evolución demográfica negativa constatados en la propia memoria con la que la normativa del Plan vendría a resultar incongruente.

Ciertamente, el control de los hechos determinantes, en los términos que acabamos de resumir, es una de las técnicas de control de la discrecionalidad del planificador. Pero no cualquier discordancia entre los mismos y la decisión final ha de ser motivo de anulación de ésta. Basta con la reproducción en la STS transcrita en la contestación a la demanda por la Administración Foral para entender que para alcanzar tal conclusión es necesario que esa incoherencia sea contraria a la ley o suponga 'una evidente desviación de poder, arbitrariedad o irracionalidad absoluta carente de cualquier justificación lógica'. Este último: irracionalidad, es el supuesto en el que, a juicio del demandante, encajaría el caso que nos ocupa. Sin embargo, hay que tener en cuenta que, en este caso, es la propia documentación del Plan la que pone de manifiesto que ese hecho en principio contradictorio con la previsión impugnada y del que, en consecuencia, es plenamente consciente el planificador que, no obstante, baraja otras que previsiblemente o eventualmente puden contrarrestarlo. Y estos otros no son irracionales en sí mismos ni absolutamente descartables en su acaecimiento pues precisamente para eso, para facilitar que puedan llegar a producirse, es para lo que se arbitra la solución discutida que, por lo demás, es por sí misma sólita en la actividad planificadora. Así es harto frecuente comprobar como en el mismo desarrollo urbano de pueblos y ciudades de nuestro entorno se crean nuevos espacios en el exterior dejando intactos (cuando no abandonados) los núcleos interiores. Y se observa que mientras aquellos se ocupan poblacionalmente, estos quedan vacíos o escasamente habitados.

Así que no parece que sea irracional o contra toda lógica la decisión del Ayuntamiento de Ziordia de 'producir una oferta de suelo mejor ordenada y adecuada para un desarrollo razonable a medio y largo plazo ... evitando la concentración de suelo y la posible especulación de un bien fundamental desde el punto de vista social' (memoria). Y si no es irracional ni vulnera norma alguna ni supone desviación de poder y es, además, producto de la voluntad consciente del planificador, es evidente que no puede ser anulada jurisdiccionalmente.

SEGUNDO.-Falta de justificación de la necesidad del sistema general S.G.3.-

El Plan establece en el A.R.1 una reserva de 400 m2 destinados a centro educativo de 0 a 3 años que la demanda reputa ilegal por no ir precedida del informe de los órganos competentes y resultar innecesaria. Se señala que la razón de tal reserva se encuentra en un informe del Servicio de Centros y Ayudas al Estudio del Departamento de Educación del Gobierno de Navarra emitido en diciembre de 2004 en el contexto de la Valoración y aprobación de la EMOT y el Concierto previo a la redacción del P.U.M., informe que no es el requerido por el art. 70.4.c) LFOTU que no fue emitido. Por lo tanto, se concluye que no está emitido con la inmediatividad que una previsión del 'tanto calado' requiere en orden a una valoración real y actual de su necesidad. Se infringe así el art. 51.5 de la citada LF.

En su aspecto formal el alegato es notoriamente débil. Formando el EMOT parte de la documentación del P.G.U. y resultando que ya en fase de aprobación definitiva de éste se recordó la necesidad de la reserva exigida en aquél, está cumplida la exigencia de los arts. 78.4 c) y 51.5 citados. Materialmente, nada se dice en cuanto a que las necesidades a las que SG responde fuesen distintas en uno y otro momento.

Por ello, también este motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Incorrecta calificación como sistema local del 'suelo dotacional público para zonas verdes' establecido por el P.U.M. sobre la parcela 143 del polígono 2.

Dentro de la UE.1 del AR.1, Sector 3 se establece, como sistema local, una dotación pública destinada a jardín y aparcamiento. Lo que se impugna es esa calificación como local de un sistema que se dice ha de ser de uso por los que lo sean de la piscina municipal y del centro escolar al que antes nos hemos referido y no de los vecinos del sector que tienen sus viviendas al otro lado de la carretera, la cual constituye una auténtica barrera que impide la vinculación de esas viviendas con aquellas dotaciones. La calificación por tanto y conforme al art. 53.2 LF 35/2002 debió ser la de sistema general con todas las consecuencias de ello derivadas.

Tampoco este motivo puede ser estimado. No por la razón dada por el codemandado respecto a la obligación que el art. 53.4 LF 35/2002 impone al planificador de establecer una reserva de suelo para dotaciones locales en todos los sectores que incluyan suelo urbanizable y/o urbano no consolidado de uso residencial, como es el caso de la A.R.1 5.3 U.E.1, pues esa es razón que obliga ciertamente al establecimiento de la reserva, pero que no justifica cualquier emplazamiento de la misma. Lo esencial es que la dotación local tenga como finalidad esencial, aunque no terminantemente exclusiva, la de estar al servicio de un sector determinado aunque pueda ser eventualmente utilizada por el resto de los ciudadanos (S: de esta Sala de 30-10-2013 que cita otras muchas).

Desde la perspectiva de tal finalidad, hasta ver cualquiera de los planos que reflejan la situación (por ejemplo, el 8.1) para comprobar que por su ubicación en el núcleo urbano tal finalidad se cumple en el caso. Y aunque sea cierto que entre la dotación y la zona residencial se interpone una carretera, el Ayuntamiento ha explicado, satisfactoriamente en nuestra opinión, cómo tal carretera no es en realidad tal sino una calle más del pueblo cuyo tráfico se regula mediante una glorieta que facilita la comunicación entre las dos zonas del sector. Ello concuerda con lo que parece una evidencia: que se repute calle o se repute carretera, no ha de ser mucho el tráfico que la transite dada la ubicación de Ziordia y la existencia de una vía principal (autovía) que naturalmente absorberá el mayor tráfico, incluso el local entre las poblaciones próximas (Eguino, Olazti, etc.).

Esta conclusión excusa cualquier comentario sobre la desviación de poder con que el Ayuntamiento de Ziordia habría actuado, según postula el demandante, al configurar este sistema local.

CUARTO.- No procede la imposición de costas al no apreciarse temeridad ni mala fe en la interposición del contencioso ( art. 139 L.J . en la redacción vigente en tal momento).

En atención a todo ello, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, ya identificado en el encabezamiento, sin imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, y contra la que cabe recurso de casación, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.