Sentencia Administrativo Nº 10146/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 405/2004 de 27 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 10146/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS A LA SECCION QUINTA

PONENTE SR. Gervasio Martín Martín

RECURSO Nº 405 de 2004.

S E N T E N C I A Nº 10.146

Presidente Ilmo. Sr.

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados Ilmos. Sres.

Dª Mª Rosario Ornosa Fernández

D. Gervasio Martín Martín

Dª Fátima de la Cruz Mera

En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil ocho.

Visto por la Sala del margen el recurso nº 405 de 2004 interpuesto por la Procuradora Sra. Aroca Florez en nombre y representación de D. Jose Carlos , asistido de Letrado, contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 21 de noviembre de 2003, sobre liquidación y sanción en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio de 1997; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

La cuantía del recurso es inferior a 150.000 €.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal de la parte recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo negando los hechos de ella que sean distintos o que se opongan a los que resulten del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se practicaron las admitidas por el Tribunal con el resultado que consta en autos, y sin trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo la audiencia del día 27 de marzo de 2008 , en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gervasio Martín Martín, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 24 de febrero de 2003 en la que acuerda desestimar las reclamaciones económico- administrativas números NUM000 y NUM001 , interpuesta contra, de un a parte, acuerdo de la Oficina Técnica de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en el que se practica liquidación derivada de Acta 02 incoada en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio de 1997 y 1994, y de otra, contra acuerdo por los que se impone sanción grave por dejar de ingresar en plazo reglamentario parte de la deuda tributaria, en relación con la liquidación antes mencionada, por el mismo impuestos y ejercicio, por cuantías, respectivamente, de 73.526,04 € y 48.302,99 €.

SEGUNDO: La parte recurrente sostiene que durante los años 1995 a 1997 fue administrador de CONSTRUCCIONES TIAS DE LANZAROTE S.L. y CONSTRUCCIONES CHAMARTIN 95 S.L. cuyo objeto social era la subcontratación de albañilería en obras de gran envergadura; añade que las nóminas se pagaban en efectivo mediante la retirada de fondos de las cuentas de las sociedades referidas, lo que según dice lo hacía por ignorancia, y su distribución en la propia obra entre los operarios, a los que se daba un sobre conteniendo su recibo de nómina mensual y el salario correspondiente, para cuya acreditación acompaña copia de declaraciones testificales prestadas en Juzgados de Instrucción. Añade que estas disposiciones las realizaba directamente el actor que, como administrador de las sociedades retiraba el dinero de las cuentas de las sociedades mediante talones al portador. Añade que no puede aportar documentación laboral de la sociedad que respalde su narración, pues los recibos de nómina se perdieron en el desalojo de la nave en la que las tenía depositadas, pero que si puede aportar documentación que, de forma sintética, establece el importe total que las sociedades pagaron a los trabajadores en el ejercicio a que se constriñe este procedimiento, de la que se deduce que en el año 1997 CONSTRUCCIONES TIAS DE LANZAROTE S.L. tuvo un gasto de personal de 58.423.128 pesetas y CONSTRUCCIONES CHAMARTIN 95 S.L. de 16.001.086 pesetas. Dice que a lo largo de esos ejercicios las sociedades incurrieron en importantes pérdidas, según se desprende de las actas, de manera que para sostener que el actor se enriqueció con las cantidades retiradas sería necesario que éstas fueran menores que los ingresos de las sociedades, menos las cantidades por cobrar, menos los gastos de las sociedades, más las cantidades por pagar, lo que no se produce. Entiende que la Inspección aplica de manera incorrecta el art. 49 de la Ley 18/1991 , puesto que no ha investigado la totalidad de su patrimonio ni ha demostrado la existencia de correlación entre las rentas declaradas y las que han sido calificadas como incrementos no justificados de patrimonio

El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene que según el art. 49 de la Ley 18/1991 tendrán la consideración de incrementos no justificados de patrimonio los bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o patrimonios declarados por el sujeto pasivo, constituyendo renta del periodo impositivo en que se descubran o integrándose en la base liquidable regular del impuesto. Añade que según la doctrina del Tribunal Supremo la naturaleza jurídica de los incrementos de patrimonio no justificados se encuadra entre las presunciones iuris tantum, lo que libera a la Administración de la carga de probar sobre la renta gravable y el momento a que dicha renta se ha de imputar, y para desvirtuar esta presunción legal, corresponde al contribuyente la carga de la prueba, conforme al art. 114 de la Ley General Tributaria . Dice también que el actor firmó las retiradas de fondos como propios, mediante su nombre y DNI en el reverso de los cheques, lo que hacía durante un prolongado periodo de tiempo, no existiendo prueba alguna que acredite las explicaciones que ofrece el actor. Añade finalmente que la sanción es ajustada a derecho.

TERCERO: La resolución recurrida deriva del acta de disconformidad que la Inspección de los Tributos levantó al actor el 21 de septiembre de 2000 por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y ejercicio de 1997, en las que se hacía constar que el actor cobró un total de 9 cheques (ocho en la sucursal número 2268 de Madrid del BBVA y uno en Altae Banco S.A., sucursal de Madrid, c/ Monte Esquinza 48), en las fechas que se indican el acta a lo largo del año 1997 y por un importe total de 21.100.000 pesetas; considera la Inspección que el sujeto pasivo no ha aportado documento o prueba que justifique un destino diferente y que por ello las bases imponibles regulares del año 1997 se elevan por el concepto de incrementos de patrimonio no justificados en la referida cantidad, proponiendo liquidación en este sentido. Tras el pertinente trámite de alegaciones, el 27 de noviembre de 2000 el Inspector Jefe de la Oficina Técnica ratifica esa liquidación, de la que resulta una deuda tributaria de 12.233.703 pesetas.

La parte recurrente impugna la liquidación recurrida alegando, en síntesis, lo que se ha expresado en el fundamento de derecho segundo. De ellas se deduce que el recurrente no niega el cobro de los cheques reflejados en el acta de la Inspección, lo que dice que las cantidades de dinero retiradas por ese medio lo eran para el pago de nóminas de los trabajadores de las sociedades de las que es administrador y que son titulares de las cuentas de donde se retiraron los referidos cheques.

En este punto es importante recordar que la LGT/1963, en la reforma operada por la Ley 10/85, de 26 de abril, dio nueva redacción al artículo 145.3 , disponiendo que las actas y diligencias extendidas por la Inspección de los Tributos tienen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motivan su formalización, salvo que se acredite lo contrario. Este último precepto fue declarado constitucional por la sentencia del Tribunal Constitucional 76/90, de 26 de abril , que vino a confirmar el valor probatorio de tales actas y diligencias, cuya eficacia ha de medirse a la luz del principio de la libre valoración de la prueba, y que tal valor se refiere solamente a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas. Ante ello, no basta con que la parte recurrente discrepe de esta aseveración de la Inspección, es necesario que aporte pruebas o datos de los que inferir lo erróneo de la apreciación del órgano inspector, lo que como se ha explicado no ha conseguido la parte recurrente.

El art. 49 de la Ley 18/1991 , aplicable a los ejercicios que nos ocupan, dispone que "tendrán la consideración de incrementos no justificados de patrimonio los bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o patrimonio declarados por el sujeto pasivo", añadiendo que "los incrementos no justificados de patrimonio tendrán la consideración de renta del período impositivo respecto del que se descubran y se integrarán en la base imponible regular". De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, la Administración cumple su obligación al poner de manifiesto la existencia de unos incrementos que no se corresponden con la renta o patrimonio declarados por el sujeto pasivo, en cuyo caso opera la presunción de que tal incremento es injustificado y constituye renta gravable, correspondiendo al sujeto pasivo justificar la procedencia de esas entradas de dinero en su patrimonio al ser el único que puede conocer la verdadera fuente de tales ingresos (sentencias de 18 de octubre de 2002, 25 de febrero de 2003 y 12 de febrero de 2004 , entre otras). Y en este caso la Administración dictó la liquidación teniendo en cuenta el resultado de la actuación de la Inspección, que confirmó el cobro de los citados cheques en virtud de la información recabada y recibida de los Bancos en que se habían cobrado, acreditando por ello que el actor recibió ese dinero y que se daba el presupuesto de hecho previsto en el citado art. 49 de la 49 de la Ley 18/1991 , correspondiendo ahora al recurrente probar el destino de esas cantidades, lo que no ha conseguido pues la documentación aportada (actas de conformidad sobre impuesto de sociedades de las entidades titulares de las cuentas, declaraciones prestadas por testigos ante otros órganos judiciales donde manifestaban que el cobro de sus nóminas tenía lugar en las obras, en metálico y en un sobre que les entregaba el recurrente) no acreditan en modo alguno que ese fuera el destino de las cantidades cobradas por el actor y que han dado lugar al incremento patrimonial apreciado por los actos impugnados. El hecho de que la práctica de pago de las nóminas fuera el que dice el actor y los testimonios que aporta no acreditan en modo alguno que los 21.000.000 de pesetas cobrados por el actor tuvieran esa finalidad y así se emplearan. De otra parte, las fechas de cobro de los cheques no guardan relación con la usual del pago de nóminas, tampoco son las mismas fechas en todos los meses (lo que no se corresponde con la regularidad de los pagos de salarios) ya que se cobran en días muy distintos, desde el día 3 en un mes hasta el fía 21 en otro mes y, finalmente, las sumas cobradas no son uniformes. En suma, la prueba practicada a propuesta del actor no acredita que el destino de las cantidades que cobró y que se recogen en el acta de Inspección se destinaran al objeto de pagar las nóminas de los trabajadores que prestaban servicios para las sociedades de las que el recurrente era administrador.

Por último, nada se alega en el escrito de demanda en relación con la sanción impuesta, la cual debe ser confirmada ya que la acción realizada por el sujeto pasivo constituye la infracción descrita en el art. 79.a) de la Ley General Tributaria (dejar de ingresar en plazo parte de la deuda tributaria), a cuyo efecto se dan por reproducidos los argumentos invocados por el TEAR de Madrid en la resolución recurrida. Sin embargo, pese a este silencio, se debe tener en cuenta la aplicación de la nueva Ley General Tributaria en todo lo que le sea más beneficioso. Así pues, una vez cumplimentado el traslado de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , por si la aplicación del nuevo régimen fuera más favorable, debe precisarse que la infracción impuesta se encuentra tipificada en la nueva Ley General Tributaria en el art. 191 , como falta grave por razón de la cuantía y fijando un porcentaje de sanción del 75%, al que por razón del perjuicio económico, de acuerdo con lo establecido en el art,187.1.b) de la misma Ley que resulta más favorable frente al 100%, según dice el recurrente en este trámite, por lo que procede la aplicación del nuevo régimen por ser más favorable para el infractor. Se impone, en definitiva, la estimación parcial del recurso.

CUARTO: En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Jose Carlos , asistido de Letrado, contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 21 de noviembre de 2003, sobre liquidación y sanción en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio de 1997, debemos declarar y declaramos ajustada a Derecho la mencionada resolución en cuanto confirma la aludida liquidación, anulándola en el particular relativo a la confirmación del acuerdo sancionador, acto que dejamos sin efecto a fin de que la Administración dicte nuevo acuerdo que fije la sanción en el 75% de la cuota; sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el dia 27 de marzo de 2008 , estando celebrando sesión pública, de lo que doy fe