Sentencia Administrativo Nº 10146/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 374/2006 de 01 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 10146/2009

RECURSO Nº 374/06

PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN SEPTIMA "E"

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Fco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres Magistrados:

D. Fco Javier Sancho Cuesta

Dª Amaya Martínez Alvarez

En la Villa de Madrid, a 1 de junio de dos mil nueve.

VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 374/06 seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por D. Pablo Jesús en su propio nombre y derecho contra la resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 3 de marzo de 2.006 por la que se acuerda el pase a la situación de Segunda Actividad por insuficiencia de aptitudes psicofísicas. Habiendo sido parte la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se anule la resolución impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico y se declare el derecho del demandante al reconocimiento del pase a la situación de jubilación por incapacidad permanente para el desempeño de las funciones propias de Policía.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la inadmisibilidad del recurso por desviación procesal en relación a la pretensión principal y en su defecto, la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 26 del mes de mayo del año en curso, en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 374/06 promovido por D. Pablo Jesús en su propio nombre y derecho, la resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 3 de marzo de 2.006 por la que se acuerda el pase a la situación de Segunda Actividad por insuficiencia de aptitudes psicofísicas.

El recurrente formula en apoyo de su pretensión de nulidad, y en esencia, las siguientes alegaciones: que tiene derecho a pasar a la situación de jubilado, alegando que la patología que sufre en la vista tiene carácter crónico e irreversible, y le impide desarrollar las funciones propias del trabajo de la Escala Básica del C.N.P. incluso de la escala de gestión; que la patología que sufre está incluida en el cuadro de exclusiones médicas, invocando pronunciamientos favorables a su pretensión. El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso en base a los fundamentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección es preciso el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía de Estado toda vez que, una eventual estimación de la misma imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido. Sostiene la dirección letrada de la Administración demandada que la pretensión principal que se plantea en el presente recurso ha de ser inadmitida por concurrir a su juicio desviación procesal y ello porque se solicita el pase a la situación de jubilado cuando el expediente seguido no trataba sobre esta cuestión sino del pase a la situación de segunda actividad.

Así las cosas, es preciso significar en este momento, que en materia de inadmisibilidad, "hay que tener en cuenta, (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 1.985 ), los criterios informantes del sistema - artículo 24 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción - criterios de flexibilidad y apertura para lograr una completa garantía jurisdiccional por parte de todos los litigantes", de tal manera que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse con carácter restrictivo sin que puedan ser aplicados criterios hermenéuticos analógicos siendo preciso, en el caso de que emerja la más mínima duda sobre la concurrencia o no de las que se aleguen, decantar la solución en favor de un pronunciamiento de fondo en aplicación del principio "pro actione" y del Derecho Fundamental que a los ciudadanos otorga nuestra Carta Magna a obtener una tutela judicial efectiva.

Pues bien, la Sección considera, en el supuesto sometido a nuestra consideración, que la resolución objeto de recurso, al acordar tras el examen del estado psicofísico del funcionario que lo que procede es el pase a la situación de segunda actividad, está implícitamente denegando o desestimando el pase a la situación de jubilado, que es la pretensión principal que el recurrente formula sobre la base del acuerdo de pase a segunda actividad, sin que pueda apreciarse por tanto desviación procesal, debiendo tenerse en cuenta que aunque se esté examinando la resolución por la que se concluye un expediente de pase a la situación de segundad actividad, lo que se cuestiona por el actor en todo momento es precisamente que proceda el pase a esta situación, por considerar que su estado justifica el pase a la situación de jubilado por insuficiencia de sus aptitudes psicofísicas, todo ello sin perjuicio de que en cualquier momento el interesado pueda optar por instar la iniciación de un expediente de pase a la situación de jubilado y, caso de serle denegado, impugnar esta resolución, por lo que, en definitiva, esta alegación ha de ser desestimada

TERCERO.- La cuestión a debatir se centra por tanto en determinar si el estado del Sr. Pablo Jesús es o no suficiente para justificar el pase a la situación de jubilado. Para ello habrá que analizar las limitaciones psicofísicas que padece el recurrente, y la incidencia que esas limitaciones tienen en el cometido profesional correspondiente a su categoría funcionarial, a fin de poder concluir si dichas limitaciones imposibilitan totalmente o no al recurrente para que realice todas las tareas inherentes a su profesión, y por tanto si procede o no el pase a la situación de jubilado.

Así, respecto a la primera cuestión, el estado del Sr. Pablo Jesús conviene determinar en primer lugar que el diagnóstico emitido por el Tribunal Médico de la Dirección General de la Policía en su dictamen de fecha 16 de diciembre de 2.005 fue el de "hernia discal L5-S1 con compresión radicular en 1996 intervenida quirúrgicamente en noviembre de 2.004, síndrome postdiscectomia lumbar, radiculopatía sacra S1 derecha asociada con alto grado de axonotmesis". El mismo informe en su apartado 3 precisa respecto a la evolución previsible "dudosa o incierta reversible" En base a este informe, que concluye con la propuesta de pase a la situación de Segunda Actividad la Dirección General tomó el acuerdo reflejado en la resolución ahora impugnada.

CUARTO.- La normativa aplicable al supuesto que nos ocupa viene constituida por el artículo 6 de la Ley 26/1.994 de 29 de septiembre por la que se regula la situación de Segunda Actividad en el Cuerpo Nacional de Policía, que establece en su apartado 1º: "Pasarán a la situación de segunda actividad los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que, antes de cumplir las edades determinadas en el artículo 4 de la presente Ley , tengan disminuidas de forma apreciable las aptitudes físicas o psíquicas necesarias para el ejercicio de sus funciones, en los términos que se establezca reglamentariamente, previa instrucción del oportuno procedimiento de oficio o a solicitud de persona interesada, siempre que la intensidad de la referida disminución no sea causa de jubilación. Y en el 2º que: "La insuficiencia física o psíquica deberá ser apreciada por un Tribunal Médico preconstituido de la forma y modo que reglamentariamente se determine, compuesto por un Presidente y tres vocales designados entre personal facultativo del Cuerpo Nacional de Policía, por el Director general de la Policía. Dicho Tribunal podrá recabar la participación de especialistas ajenos a la Dirección General de la Policía, si ésta no dispone de los mismos".

Este precepto fue desarrollado en el Reglamento 1.556/1.995 de 21 de septiembre , que en la Sección 3º del Capítulo II, establece las causas y el procedimiento a seguir para declarar el pase a segunda actividad por insuficiencia de las aptitudes psicofísicas, y así, el artículo 11.2 dice: "A los efectos de apreciación de la insuficiencia física o psíquica por el tribunal médico, se valorarán las siguientes circunstancias: a) Que ocasionen limitaciones funcionales en la persona afectada que le impidan o minoren de forma manifiesta y objetiva su capacidad para el uso y manejo de armas de fuego u otros medios reglamentariamente establecidos de defensa o para la intervención en actuaciones profesionales de prevención o restablecimiento del orden o de la seguridad, de persecución y de detención de delincuentes, con riesgo para la vida e integridad física del propio funcionario; de otros funcionarios con los que intervenga, o de terceros; b) Que dichas insuficiencias se prevean de duración permanente, o cuya curación no se estime posible dentro de los períodos de invalidez transitoria establecidos en la normativa vigente."

Por otra parte, conviene poner de relieve también la normativa por la que se regula la incapacidad permanente determinante de la jubilación, constituida en lo que interesa por el artículo 28.2.c) del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , (aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1.987, de 30 de Abril ), así como por el artículo 135 párrafo tercero del Decreto 2.038/1.975, de 17 de Julio , por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa , con aquellas lesiones o procesos del funcionario que "le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera". De esta previsión se desprende que en nuestro Ordenamiento Jurídico únicamente existirá incapacidad a efectos de la jubilación que se pretende sea declarada cuando se cumplan dos requisitos, que son, primero, una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota e incierta reversibilidad y, segundo, que esta lesión o proceso suponga una imposibilidad "total" para el desempeño de los funciones del Cuerpo, Escala, plaza o carrera al que pertenezca el funcionario afectado.

Como consecuencia de esta afirmación resulta que cuando el Cuerpo o Escala al que pertenezca el funcionario tenga asignados una pluralidad de puestos de trabajo diferenciados y la imposibilidad derivada de las lesiones no afecte a la totalidad de ellos y sus funciones sino únicamente a alguno o algunas, no cabe declarar la jubilación por incapacidad permanente al no concurrir aquella total limitación que resulta inexcusable. Para el caso del Cuerpo Nacional de Policía, y en los supuestos en los que no cabe apreciar en el funcionario afectado la total limitación mencionada pero sí una disminución apreciable de las aptitudes físicas o psíquicas necesarias para el ejercicio de sus funciones, se prevé una situación especial en la Ley 26/1.994, de 29 de Septiembre, ya que, así se establece en el artículo 6.1 , lo procedente es el pase a la situación de segunda actividad en la que,- (véase a este respecto el artículo 4 del Real Decreto 1.556/1.995, de 21 de Septiembre , por el que se desarrolla la Ley 26/1.994 antes reseñada) -, se desempeñarán, de acuerdo con la formación y Escala de pertenencia del funcionario, funciones instrumentales de gestión, asesoramiento y apoyo de la actividad policial.

QUINTO.- Partiendo de la normativa expuesta, ha de examinarse la cuestión planteada, que se centra en determinar si la resolución impugnada, que declaró la procedencia del pase del Sr. Pablo Jesús a la situación de Segunda Actividad, es o no ajustada a derecho. Pues bien, una vez examinados los documentos que obran en autos, consideramos que la apreciación del Tribunal Médico sobre el estado y la evolución previsible de los padecimientos del recurrente y por tanto de su capacidad para el trabajo, fue la adecuada.

En efecto, las pruebas propuestas por el recurrente no son suficientes para desvirtuar el contenido del dictamen de la Dirección General de la Policía, y así, de las mismas únicamente resulta la coincidencia de las patologías sufridas por el funcionario, que han dado lugar a las distintas bajas por enfermedad, relacionadas en el informe de 29 de octubre de 2.007 del Dr. Martin , sin que el informe del Jefe de Servicio Sanitario Central de 30 de octubre de 2.007 tenga trascendencia alguna a los efectos que nos ocupan, ya que se limita a decir que el Tribunal nombrado para cada oposición es el único órgano competente para juzgar si la patología que el funcionario padece es causa de exclusión en el proceso selectivo, y que ese Servicio no es competente para certificar sobre lo solicitado.

Así las cosas, al no haber propuesto el recurrente la prueba pericial forense y no haber aportado informe médico alguno a fin de desvirtuar las conclusiones del emitido por el Servicio Médico de la D.G.P., consideramos que no procede el pase a la situación de jubilado, porque, al relacionar el estado que del recurrente anteriormente referido, con las funciones que corresponden al Cuerpo Nacional de Policía que se establecen en el artículo 11 de la Ley Orgánica 2/1.986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, con las que, en concreto, corresponden a la Escala Básica, definidas en el artículo 7.4 del Real Decreto 1.484/1.987, de 4 de Diciembre y que consisten en las de prevención, vigilancia, mantenimiento de la seguridad ciudadana en general y las actividades que se le encomienden en materia de investigación e información cuando preste servicios en Unidades de este carácter, y con las funciones referidas anteriormente, propias de la situación de Segunda Actividad, hemos de concluir que el recurrente no sufre limitaciones de entidad suficiente como para que le impidan realizar las funciones de prestación de los servicios de gestión, asesoramiento y apoyo de la actividad policial propios de la situación de segunda actividad, funciones en las que no es preciso caminar o realizar actividad de pie.

En definitiva, consideramos que no concurren los requisitos exigidos por la normativa de aplicación para apreciar que procede el pase a la situación de jubilado: un proceso psícofísico irreversible y que le incapacita totalmente para desarrollar las funciones que corresponden a su categoría profesional y que la resolución objeto de recurso que acordó la permanencia en la situación de segunda actividad, valoró adecuadamente el estado y evolución previsible del recurrente, lo que supone la desestimación del presente recurso.

SEXTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que desestimando la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía del Estado, desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 374/06 promovido por D. Pablo Jesús en su propio nombre y representación, contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es ajustada a Derecho, por lo que debe ser confirmada. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, puesto en relación con la Disposición Transitoria Tercera del propio Cuerpo Legal.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe