Sentencia Administrativo Nº 10146/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 51/2013 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10146/2014

Recurso Apelación núm. 51 de 2013

Albacete

S E N T E N C I A Nº 146

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a dos de mayo de dos mil catorce.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 51/13del recurso de Apelación seguido a instancia de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN,CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA,representada y dirigida por el Sr. Letrado de la Junta, contra D.ª Marí Luz , que ha estado representada por la Procuradora Sra. Almansa Nueda y dirigida por la Letrada D.ª Inés Cantó Saltó, sobre NOMBRAMIENTO DE FUNCIONARIA INTERINA; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO.-Se apela la sentencia nº 397, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Albacete, de fecha 10-12-2012 , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo, procedimiento abreviado, número 79/2012. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Estimar como estimo la demanda formulada por la Letrada Dña. Inés Cantó Saltó en nombre y representación de Dña. Marí Luz contra la resolución del Director General de Recursos Humanos y Programación Educativa de fecha 2-3-2012 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente con fecha 29-9-2011 contra la resolución de la Coordinadora Provincial de los Servicios Periféricos de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de Guadalajara, de fecha 5-9-2011 que acuerda no formalizar la toma de posesión de Dña. Marí Luz para que pueda prestar sus servicios profesionales como funcionaria interina en el CRA ' La Encina ' de Cogolludo ( Guadalajara), anulando la misma por ser contraria al ordenamiento jurídico, con todos los efectos administrativos y económicos inherentes a tal declaración que se determinarán en ejecución de sentencia . Todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada'.

SEGUNDO.-El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

TERCERO.-El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señalo votación y fallo para el día 17-3-2014 a las 11,30 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La controversia que se suscita en el presente procedimiento se plantea en los términos que de manera sucinta y condensada se expresan a continuación. La actora es maestra interina, que es nombrada por resolución de 23-8-2011, para prestar sus servicios en el curso 2011-2012 en educación infantil en el centro de 'La Encina', en Cogolludos (Guadalajara). Después de su nombramiento recoge sus credenciales, se presenta en el propio centro de trabajo donde toma posesión el 1-9- 2011, tal y como se le exigía. Hace la declaración de no incurrir en causa de incompatibilidad e incapacidad mostrando su disponibilidad para la incorporación y presenta la documentación exigida. Sin embargo el día 2-9-2011 ya no se incorpora a su puesto de trabajo porque se le expide en Albacete parte facultativo donde se le diagnostica 'lumbociatalgia'. A la vista de esta situación con fecha de 5-9-2011 se dicta resolución por la Coordinadora Provincial de los Servicios Periféricos de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de Guadalajara por la que se acuerda no formalizar la toma de posesión de Dña. Marí Luz para que pueda trabajar en el Centro de la Encina de Cogolludo.

La sentencia de instancia estima el recurso interpuesto considerando que la situación de embarazo en la que se encontraba la actora no es una enfermedad o estado de incapacidad para el trabajo como lo demuestra que aquélla tomara posesión de su cargo en su destino en el momento señalado para la incorporación al puesto de trabajo para el que fue nombrada. Entiende que la toma de posesión el día 1-9-2011, cuando ya antes la actora el 31-8-2009 había realizado una declaración de hallarse en condiciones para la incorporación efectiva a su puesto de trabajo, entregándosele el mismo día 1-9- 2011 los horarios y el programa escolar del curso, supone una asunción propia de las funciones del puesto de trabajo, independientemente de que al día siguiente y por causas sobrevenidas durante el embarazo que aconsejan reposo, pueda darse una situación de incapacidad temporal que imposibilita el desempeño de su oficio.

El recurso presentado por la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha se apoya en la consideración de que no se ha producido una efectiva incorporación de la actora a su puesto de trabajo. En este caso la incorporación que se efectúa el 1-9- 2011 para la toma de posesión, firma de la declaración de no incurrir en causa de incompatibilidad y presentación de la documentación pertinente, no se puede entender como asunción efectiva de funciones docentes y educativas al estar la actora en un proceso anterior incapacitante. Por otra parte los hechos acreditados en los autos demuestran que la actora nunca tuvo intención de incorporarse de manera efectiva a su centro de destino el 1-9-2011 pues de ser así la baja por enfermedad se debería haber extendido por un facultativo de la localidad en la que la actora debía estar presente para trabajar y no por otro de Albacete que fue el que le dio la incapacidad por enfermedad el día 2-9-2011. En el recurso entablado se censura la sentencia por incongruencia omisiva al entender que la segunda motivación del recurso no ha sido debidamente abordada en la sentencia.

La parte apelada se muestra conforme con la resolución dictada, considerándola ajustada a derecho y solicitando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Para la resolución del pleito debemos partir de lo dispuesto por el artículo 62 de la Ley 7/2007sobre Función Pública según el cual la condición de funcionario de carrera se adquiere por el cumplimiento sucesivo de los siguientes requisitos:

a) Superación del proceso selectivo.

b) Nombramiento por el órgano o autoridad competente, que será publicado en el Diario Oficial correspondiente.

c) Acto de acatamiento de la Constitución y, en su caso, del Estatuto de Autonomía correspondiente y del resto del Ordenamiento Jurídico.

d) Toma de posesión dentro del plazo que se establezca.

Aun cuando en el presente procedimiento nos enfrentemos ante la situación de un funcionario interino se trata de un precepto también de aplicación a esta categoría de funcionarios en cuanto que marca los requisitos necesarios para el nacimiento de la relación de servicios, entre ellos el de la toma de posesión.

No cabe duda de que en este caso se produjo esa toma de posesión. Nadie duda de esa toma de posesión, hasta la propia Junta la admite con la presencia de la apelada en el Centro de trabajo asignado. Lo que se niega, a juicio de la Sala con escaso fundamento, es que esa toma de posesión signifique la incorporación de la funcionaria a su puesto de trabajo con efectiva asunción de funciones cuando en el presente caso, ya al día siguiente, es decir, el 2-9-2011 se presenta parte de baja laboral expedido en Albacete y no en Cogolludo como debería ser si la trabajadora se hubiera incorporado a su puesto. Sin embargo la Sala, compartiendo los acertados fundamentos de la resolución impugnada, hace coincidir la toma de posesión del cargo con la efectiva asunción de las funciones inherentes al mismo e incorporación al puesto. Esta conclusión se vislumbra como segura y certera hasta el punto de que al folio 22 de los autos principales aparece la nómina de la funcionaria interina donde se le pagan los servicios prestados correspondientes al día 1-9-2011 cuando tomó posesión de su cargo. Este dato tan elemental desbarata la afirmación de la parte apelante de que no hubo desempeño efectivo de funciones ni asunción del cargo, ni prestación efectiva de servicios pues a nadie se le ocurre pagar emolumentos, sueldos, honorarios o salarios sin trabajar, lo contrario sería una liberalidad impensable en el ámbito de las relaciones de servicios profesionales como son las funcionariales.

Incluso la Sala desde una perspectiva y visión más espiritualista y laxa del requisito de la toma de posesión lo ha flexibilizado para el caso de funcionarios que encontrándose de baja por enfermedad no se podían incorporar a su puesto en la fecha señalada para tal toma, precisamente por hallarse enfermos o incapacitados, admitiéndola, sin incorporación efectiva al puesto, debido a una situación justificada de enfermedad que se lo vedaba, partiendo y aceptando la ficción de que la incorporación se produjo el último día del plazo señalado para la toma, una vez probada la situación de incapacidad para el trabajo imposibilitante de la incorporación y con el fin de no perjudicar los derechos económicos y administrativos del afectado si se demorase la toma de posesión. Esta situación ha sido abordada en la sentencia de la Sala 630/2009 . de fecha 13-9-2013, recurso 543/2009. El caso resuelto es el siguiente: 'La recurrente fue nombrada Personal Estatutario Fijo del Servicio de Salud de Castilla La Mancha, en la categoría de Médico de Familia de Atención Primaria con el número de CIAS 1107210104-V mediante resolución de fecha 29 de abril de 2.009 publicada en el Diario Oficial de Castilla La Mancha de fecha 6 de mayo.

Según la base 8-9 de la resolución de 8 de junio de 2.007, del Sescam, de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se convocaba el proceso selectivo para el ingreso, por el sistema general de acceso libre, en la categoría de Médico de Familia en Equipos de Atención Primaria, de las Instituciones Sanitarias del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha los nombrados dispondrían del plazo de un mes para incorporarse a la plaza adjudicada y efectuar la toma de posesión. El cómputo de dicho plazo se iniciaría el día siguiente al de la publicación, decayendo en su derecho quienes no se incorporaran a su destina en dicho plazo, salvo imposibilidad acreditada.

La actora presentó escrito el día 11 de mayo de 2.009, dentro del plazo para tomar posesión, comunicado su situación de incapacidad temporal y solicitando tomar posesión en virtud del escrito presentado y la prórroga de la incorporación al puesto de trabao hasta que se produjera el alta médica.

La resolución impugnada negó tal facultad, en la medida que interpretó como condición sine qua non para la toma de posesión no encontrarse impedida para realizar los cometidos de la plaza a la que se refiere el nombramiento, concediendo, no obstante, una prórroga temporal para la toma de posesión una vez finalizada la situación de incapacidad temporal'.

Ante esta situación los posicionamientos de la Sala que se explayan en la sentencia mencionada son los siguientes:'Sin embargo por la Administración demandada se argumenta con acierto que la incorporación al puesto sí se exige por el art. 20 de la Ley 55/2003 , por el que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de la Seguridad Social, que establece como premisa que para la adquisición de la condición de personal estatutario fijo se requiere el cumplimento de sucesivo de los siguientes requisitos:

a) Superación de las pruebas de selección.

b) Nombramiento conferido por el órgano competente.

c) Incorporación, previo cumplimiento de los requisitos formales en cada caso establecidos, a una plaza del servicio, institución o centro que corresponda en el plazo determinado en la convocatoria.

Señala además el artículo 20.3 de la citada norma que la falta de incorporación al servicio activo, institución o centro dentro del plazo, cuando sea imputable al interesado y no obedezca a causas justificadas, producirá el decaimiento de su derecho a obtener la condición de personal estatutario fijo como consecuencia de ese concreto proceso selectivo.

Sin embargo dicha norma no resuelve el problema planteado que pasa por entender si la incorporación que exige el precepto es material, es decir con posibilidad de desempeño inmediato de las ocupaciones del puesto, o puede serlo formal mediante una toma de posesión que no vaya seguida de incorporación física inmediata.

La Junta de Comunidades de Castilla La Mancha no cuestionó la incapacidad temporal que adujo la interesada en su día ni consta que exigiera documentación que la justificara, de modo que hay que partir de que en esa situación se encontraba la interesada.

Tan es así que la Administración entendió prorrogable el plazo para tomar posesión hasta que la incapacidad laboral cesara. Con ello se reconocía que la falta de incorporación al servicio en el plazo indicado por la convocatoria no era imputable al aspirante seleccionado obedeciendo a causas justificadas, de manera que se arbitró una solución no prevista ni en la citada convocatoria ni en el art. 20 de la Ley 55/2003 , pero que se acomodaba al texto de las mismas en cuanto a que no se podía entender decaído el derecho del aspirante a obtener la condición de personal estatutario por no haberse incorporado en plazo si se daban causas justificadas.

La Sala entiende, con la parte actora, que esa respuesta administrativa no satisface totalmente el verdadero espíritu del art. 20 de la Ley 55/2003 que lo que pretende es impedir que se produzcan efectos desfavorables para un aspirando seleccionado por el hecho de no poderse incorporar al puesto en el momento previsto por la convocatoria. Y desde luego una demora en el plazo de toma de posesión lo es, por mucho que se respetara la posibilidad de hacerlo hasta que recayera el alta médica. Eso supone un perjuicio económico y administrativo para el que, contra su voluntad, padece una enfermedad que le impide la reincorporación inmediata y efectiva al puesto.

Entendemos que la propia Administración ya partió de que se debía hacer una excepción a la exigencia de toma de posesión en un mes desde la publicación del nombramiento acomodando su actuación al apartado 3º del art. 20 de la Ley 55/2003 , pero hay que ir más allá, y entender que si lo que concurre es una causa justificada no imputable al interesado, éste no puede verse perjudicado de ningún modo y lo sería si se demorara su toma de posesión en los término establecidos en la resolución que se recurre. De ese modo sus derechos administrativos y económicos se demorarían en el tiempo sufriendo de hecho un perjuicio por el que la norma considera que no debe perjudicarle. Y es lógico que haya de ser así.

No hay inconveniente en este caso, una vez manifestada por la interesada su voluntad de tomar posesión y acreditada y justificada la imposibilidad de incorporación física, de entender que esta se produjo formalmente el último día del plazo legalmente previsto, y así ha de considerarse en el presente caso. Consideramos que esa ha de ser la fecha y no la que pretende la actora, aunque se trate de una diferencia de escasos días, porque siempre es posible que el alta médica la pudiera haber obtenido antes de cumplido el plazo concedido para tomar posesión'.

Partiendo, pues, de una postura de la Sala favorable a flexibilizar el requisito de la toma de posesión como presupuesto para adquirir la condición de funcionario en los casos de enfermedad incapacitante para el trabajo, admitiendo la ficción legal de la incorporación en el último día del plazo señalado para tal ingreso, cuando la asunción efectiva de funciones no es posible por una causa justificada y sobrevenida como es la enfermedad, con mayor razón habrá de admitirse una toma de posesión cuando ésta ha sido material hasta el punto de que se ha pagado el salario correspondiente a ese día de la toma de posesión e incorporación, aun cuando después de producirse el ingreso sobreviene la dolencia o la imposibilidad que complica la continuidad en la prestación de servicios.

TERCERO.-La sentencia de instancia no peca de incongruencia omisiva y aborda todos los términos de la discusión que se reproducen en esta instancia con la interposición del recurso. Más bien se excede en su argumentación al relacionar la baja laboral con el embarazo de la funcionaria que no puede perjudicar su condición citando normativa estatal, Ley Orgánica 3/2007, que lo protege. Este aspecto de la controversia resulta, a juicio de la Sala, irrelevante y no aparece como el núcleo decisorio de la resolución anulada en la instancia. No es necesario aludir a esa situación de embarazo cuando la causa de la baja laboral es una 'lumbociatalgia' que en apariencia nada tendría que ver con la gestación. Ahora bien, lo que no parece aceptable sin pruebas es que la Administración suponga que esa situación de enfermedad ya era anterior a la toma de posesión y que existía una predisposición de la funcionaria a ocultarla simulando una situación de sanidad que no tenía y sin intención verdadera de cumplir las obligaciones de atención del puesto de trabajo del que se había posesionado. Insistimos en que no existe ninguna prueba relevante de que la enfermedad era anterior o previa y si la Administración tuviera alguna duda sobre ese estado de salud podía someterla a la correspondiente revisión médica. Se puede cuestionar el verdadero estado de salud de una persona, pero sobre el asiento de una previa declaración de la interesada de disponibilidad para la incorporación y de no hallarse incursa en causa de incapacidad temporal que la imposibilite para la toma de posesión que la Administración acepta hasta el punto de permitir la toma de posesión, resulta muy difícil admitir el argumento esgrimido de contrario para negar la toma de posesión. No admitido que la enfermedad incapacitante fuese previa a la toma de posesión no es muy verosimil creer que la apelada no tuviese intención de incorporarse al puesto de trabajo. No demostrado que la incapacidad fuese previa a la toma de posesión y aceptado por la fuerza de los hechos, y avalado por el parte de baja del día 2-9-2001, que fue posterior a la toma de posesión, debe rechazarse la apreciación muy subjetiva de la parte apelante de que la funcionaria nunca tuvo intención de incorporarse al puesto de trabajo asignado y que si se rompió la continuidad de la prestación fue debido a sus padecimientos posteriormente surgidos.

El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Al desestimarse el recurso las costas de esta alzada se le imponen a la

parte apelante que lo ha perdido, según lo previsto en el art. 139 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1.ºDesestimamos el recurso de apelación interpuesto.

2.ºConfirmamos la sentencia apelada.

3.ºImponemos las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia no procede la interposición de recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a dos de mayo de dos mil catorce.