Sentencia Administrativo Nº 1015/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1169/2012 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 01015/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 1169/12

RECURRENTE/S: ASOCIACIÓN DE VECINOS 'LOS 16 DE LA ABADÍA DE CENERO'

PROCURADOR/A: Dª. MERCEDES MÁRQUEZ CABAL

RECURRIDO/S: CONSEJERÍA DE FOMENTO, ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE

REPRESENTANTE: LETRADO DEL PRINCIPADO

CODEMANDADO: ASTURIANA DE ZINC, S.A.

PROCURADOR/A: D. LUIS ÁLVAREZ FERNÁNDEZ

CODEMANDADO: ECOLOGÍA Y TIERRA, S.L.

PROCURADORA: Dª. CRISTINA FERNÁNDEZ-SANZ ÁLVAREZ

SENTENCIA nº 1015/14

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a veintidós de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1169/12, interpuesto por ASOCIACIÓN DE VECINOS 'LOS 16 DE LA ABADÍA DE CENERO', representado por la Procuradora Dª. Mercedes Márquez Cabal actuando bajo la dirección Letrada de D. José Antonio cases Díaz, contra la CONSEJERÍA DE FOMENTO, ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE, representada por Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias, siendo codemandados ASTURIANA DE ZINC, S.A. representada por el Procurador D. Luis Álvarez Fernández actuando bajo la dirección Letrada de D. Juan J. Calderón Labao y la entidad mercantil ECOLOGÍA Y TIERRA, S.L. representado por la Procurador Dª. Cristina Fernández-Sanz Álvarez, actuando con asistencia. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. Olga González Lamuño Romay..

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a los codemandados para que contestasen a la demanda lo hicieron en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 25 de abril de 2014, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 19 de diciembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la recurrente Asociación de Vecinos 'Los 16 de la Abadía de Cenero' en el presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reparación interpuesto frente a la Resolución de 12 de julio de 2012, de la Consejería de Fomento, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Principado de Asturias, por la que se formula Declaración de Impacto ambiental y se otorga Autorización Ambiental Integrada a la nueva instalación industrial denominada Depósito de Jarofix, con emplazamiento en Carbainos Gijón (BOPA nº 185 de 9 de agosto de 2012), con la demanda presentada se solicita se dicte sentencia por la que se declare nula anule o se revoque la citada resolución, así como aquellas otras dictadas a su amparo, pretensiones estas a las que se oponen tanto la Administración demandada, Consejería de Fomento Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del gobierno del Principado de Asturias representado por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias, como los codemandado, Asturiana de Zinc, S.A, representada por el Procurador D. Luis Álvarez Fernández como Ecología y Tierra, S.L., representada por la Procuradora Dª. Cristina Fernández-Sanz Álvarez. Habiendo sido alegado tanto por la Administración demandada como por las codemandadas la inadmisibilidad del recurso, será necesario pronunciarse sobre las mismas toda vez que de prosperar resultaría innecesario entrar a analizar el fondo de la cuestión planteada.

En relación a la alegación de la inadmisibilidad del recurso al amparo de lo dispuesto en el art. 69.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con el art. 45.2 d) de la propia Ley, consistente en la falta de legitimación de la demandante por no haber acreditado su voluntad de promover este proceso o entablar acciones, al no existir acuerdo corporativo que habilite para interponer el recurso, no puede ser admitido, toda vez que la actora a medio de escrito y documentación adjunta presentada con fecha 7 de diciembre de 2012, procedió a subsanar tal defecto tras el requerimiento formulado al efecto, en el que el Secretario de la Asociación, certifica que: de acuerdo con sus Estatutos y normas que la regulan, la Asociación ha acordado recurrir ante el orden contencioso administrativo la Resolución de 12 de julio de la Consejería de Fomento, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente, por lo que se formula Declaración de Impacto Ambiental y se otorga Autorización Ambiental Integrada a la nueva instalación industrial denominada Depósito de Jarofix con emplazamiento en Carbainos, Gijón. Expte. AAI-099/10, concedida a Asturiana de Zinc, S.A. BOPA 185 de 09-08-12 por decisión de su Junta Directiva, de fecha 19-11-12, tras haber interpuesto recurso de reposición ante la resolución mentada en fecha 07-09-12.

SEGUNDO.- En relación a la inadmisibilidad del recurso prevista en el art. 69. c) en relación con el art. 25.1 de la Ley Jurisdiccional , invocado tanto por la representación procesal del Principado de Asturias como las codemandadas por pérdida sobrevenida de su objeto al señalar que el acto impugnado en el presente recurso jurisdiccional ha desparecido de la vida jurídica toda vez que el presente recurso se formuló contra la desestimación presunta por la Consejería de Fomento, del Recurso de Reposición de 7 de septiembre de 2012 de la asociación recurrente, formulada contra su Resolución de 12 de junio de 2012, y siendo así que la Administración ha resuelto expresamente -por Resolución de 5 de diciembre de 2012, parcialmente estimatoria- no es el acto presunto impugnado de contrario el que pone fin a la vía administrativa sino la aludida resolución expresa, la cual ha venido a dejar sin efecto aquella presunción legal y sin objeto al presente recurso, resolución expresa que consta personalmente notificada a la asociación recurrente, sin que hubiese solicitado en plazo la ampliación a ella del recurso, ni formulado contra la misma nuevo recurso jurisdiccional.

A ello debemos recordar que esta Sala en sentencia de 11 de noviembre de 2013 , siguiendo la del Tribunal Supremo, por todas la sentencia de 19 de mayo de 2011 , y las en ella citadas, viene reiterando que 'El art. 36 de la Ley 29/1998 regula la llamada 'acumulación por inserción' o 'ampliación del objeto del recurso', de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso la relación prevista en el art. 34, el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso-administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1). Ahora bien, en el caso de que esta nueva actuación constituya la respuesta explícita a una petición cuya desestimación presunta por silencio es objeto de una impugnación contencioso-administrativa en trámite, el recurrente, además de conducirse como indica el apartado 1, puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para recurrir, instar otra contra aquel primero (apartado 4). En los términos de la Ley 29/1998 cabe una tercera posibilidad consistente en interponer un recuso contencioso-administrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el art. 37 .

La primera nota que salta a la vista de la regulación descrita es que el legislador ha configurado las distintas reacciones del recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación) con carácter potestativo, como lo evidencia el repetido uso del verbo 'poder'. Ahora bien, o amplía, o desiste e insta otro proceso, o impugna y pide la acumulación en los plazos que contempla el art. 46 de la propia Ley, pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los arts. 51, aparado 1, letra d), y 69, letra c) de la LJCA .

Surge, sin embargo, la duda de si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de otra forma, si el apartado 4 del art. 36, inexistente en su precedente (el art. 46 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre-) y que no estaba previsto en el proyecto de la Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como enmienda 112 para 'solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías'), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución.

Pues bien, la Sala no comparte esta tesis, porque la letra del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de una nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el art. 36, apartado 4, de la LJCA , parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del silencio. En efecto, si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica impone apartarse del proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución, la ampliación, entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva resolución expresa. Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación. Esta es la razón que llevó a la jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley de 1956, a considerar innecesaria la ampliación si el acto administrativo expreso, realizado fuera de tiempo, era de idéntico contenido al producido por silencio administrativo, pues venía a hacer explícito y real lo que ya anteriormente se había tenido por existente, sin añadir nada.

TERCERO.- Con lo anterior, en el presente caso, la resolución expresa a la que no se amplió el recurso y que fue notificada personalmente a la actora, dictada por la Consejería de Fomento, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente en fecha 5 de diciembre de 2012, estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la Asociación de Vecinos La Abadía de Cenero 'los 16', contra resolución de la misma Consejera de 12 de julio de 2012, por la que se formula declaración de impacto ambiental y se otorga autorización ambiental íntegra a la nueva instalación industrial denominada Depósito de Jarofix, con emplazamiento en Carbainos Gijón.

Así en relación a la alegación 6, se propone estimar parcialmente la alegación y modificar la redacción del citado punto 5.20 para resaltar que el circuito de circulación de los camiones en los accesos y salida del vertedero, será el definido por el Ayuntamiento de Gijón, y que figura en el plano anexo del informe municipal de fecha 15 de junio de 2011, en relación a la alegación 9 relativa a que la ubicación del vertedero no es real, y que se dan coordenadas UTA irreales para el valor X, procede a estimar la alegación, en el sentido de corregir el error advertido en la coordenada X de localización del deposito de Jarofix y sustituida por X.277584,31. En relación a la alegación 17 se señala que existen incongruencias entre los datos del Anexo a) 1.3 Fase O y los datos del plano 2.5 del proyecto / zona de préstamo en lo relativo a los materiales objeto de excavación estimando la alegación modificando la redacción del citado apartado de la resolución indicando que el material de préstamo necesario para terraplenes se sacará de las zonas oeste y sur del vertedero, y por último y en relación a la alegación 28 al indicar que el código que se asigna a la jarosita es erróneo, en el anexo VIII, punto 3, de la resolución al indicar que el residuo a gestionar en el vertedero del jarofix que se origina por la estabilización de la jarosita mediante la adición de cemento y cal, se cita el código LER de la jarosita como LER11021102 código que en efecto ha de escribirse como LER11021102* por ser una residuo peligroso.

Es por ello que habiendo sido estimado parcialmente el recurso de reposición, el mismo tiene un contenido distinto del que tenía el acto presunto recurrido resolución expresa que fue notificada personalmente a la recurrente, por lo que conforme a lo establecido en el art. 36.4 en la interpretación dada por la jurisprudencia, el mismo viene obligado a formular frente a la misma nuevo recurso jurisdiccional en el plazo de dos meses, o ampliar el presente recurso, no pudiendo admitirse como señala la recurrente la existencia de simple errores materiales, sino como la propia resolución señala una estimación parcial del recurso formulado, por lo que la resolución expresa que ha puesto fin a la vía administrativa deviene consentida y firme y por tanto inatacable al no ser recurrida en tiempo y forma, y el acto objeto del recurso ya no existe al haber sido reemplazado por una resolución expresa de contenido distinto, resultando inadmisible el recurso de conformidad con lo establecido en el art. 69 c) de la Ley Jurisdiccional .

CUARTO.- En materia de costas procesales las mismas deben ser impuestas ala parte recurrente al ser desestimadas sus pretensiones y no concurrir motivos o circunstancias para su no imposición de conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, con el límite de 1000 euros de Letrado de cada una de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora los Tribunales Dª. Mercedes Márquez Cabal en nombre y representación de la Asociación de Vecinos 'Los 16 de la Abadía de Cenero' contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 12 de julio de 2012, de la Consejería de Fomento Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Principado de Asturias, por la que se formula Declaración de Impacto Ambiental y se otorga Autorización Ambiental Integrada a la nueva instalación industrial denominada Depósito de Jarafix, con emplazamiento en Carbainos Gijón (BOPA nº 185 de 9 de agosto de 2012), estando representada la Administración demandada, Principado de Asturias por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, actuando como codemandado Asturiana de Zinc, S.A, representada por el Procurador D. Luis Álvarez Fernández y Ecología y Tierra, S.L., representada por la Procuradora Dª. Cristina Fernández-Sanz Álvarez, por concurrir la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69.c) de la Ley Jurisdiccional . Con expresa imposición en costas a la parte recurrente con el límite fijado en el último fundamento de derecho.

-Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de DIEZ DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.