Sentencia Administrativo Nº 1015/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 252/2013 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, a 20 de noviembre de dos mil quince.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente, D. JOSE BELLMONT MORA, Dª. ROSARIO VIDAL MAS, D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ y Dª, BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 1015 / 2015

En el recurso contencioso administrativo num. 252-13, interpuesto por LEVANTINA DE JUEGOS Y SERVICIOS, S.A., representada por el Procurador D. SERGIO ORTIZ SEGARRAy dirigida por el Letrado D. EUGENIO MATA RABASA, contra desestimación presunta de reclamación de responsabilidad patrimonial planteada el31-10-2012.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada la Generalidad Valenciana. A través de sus Servicios Jurídicos,y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y se emplazó a éstas para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 10de Noviembrede 2015, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

SEXTO.-El Magistrado D. FERNANDO NIETO MARTIN, al no estar conforme con el criterio mayoritario de la Sala y considerar necesario mostrar su criterio discrepante, ha formulado un voto particular que se acompaña junto con la sentencia (al final de la misma).

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada el31 de octubre de 2012derivadade la autorización otorgada por la Administración Autonómica para la apertura de una Sala de bingo por Gestora de Bingos Mare Nostrum junto a la que es titular la sociedad recurrente, concretando la indemnización en 4.903.782 euros como consecuencia de los daños directos por el funcionamiento de la nueva Sala, así como la que resulte por el daño emergente por daños futuros derivado de la pérdida de clientela desde el cierre de dicha Sala en 2011.

La Administración demandada se opone a la pretensión de la parte actora argumentando, esencialmente, que la disminución en la venta de cartones entre el año 2004 y el 2011 no es achacable a la apertura de la nueva Sala de Bingo sino a la crisis económica de la época, que incidió en el sector del juego.

SEGUNDO.- La responsabilidad directa y objetiva de la Administración, iniciada en nuestro Ordenamiento positivo por los artículos 121 a 123 de la Ley de Expropiación Forzosa y 405 a 414 de la Ley de Régimen Local de 1.955, y consagrada en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , ha culminado, como pieza fundamental de todo Estado de Derecho, en el artículo 106.2 de la Constitución Española que establece que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que no supone sino una precisión del principio de responsabilidad de los poderes públicos proclamado en el artículo 9.3 del mismo texto constitucional, aunque lo que se hace es consagrar y elevar a rango de máxima norma los resultados ya alcanzados en el Derecho Positivo, pues configura la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas de forma semejante a como lo hacía la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 y, especialmente, el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , Texto Refundido de 26 de julio de 1957, cuyo número 1º disponía que 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por el estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa'. Referencia legal ésta que, ahora, debe hacerse a la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en particular a sus artículos 139 y siguientes .

Para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere según el artículo 139 antes citado, que concurran los siguientes requisitos:

A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto, con acreditar que un daño antijurídico se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el artículo 139 , cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar. La fuerza mayor entroncaría con la idea de lo extraordinario, catastrófico o desacostumbrado, mientras que el caso fortuito haría referencia a aquellos eventos internos, intrínsecos al funcionamiento de los servicios públicos, producidos por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, por su mismo desgaste con causa desconocida, correspondiendo en todo caso a la Administración, tal y como reiteradamente señala el Tribunal Supremo, entre otras y por sintetizar las demás, la de 6 de febrero de 1996, probar la concurrencia de fuerza mayor, en cuanto de esa forma puede exonerarse de su responsabilidad patrimonial.

TERCERO.- Aplicando los principios expuestos al presente litigio habrán de valorarse especialmente los hechos que aparecen acreditados en este recurso, en concreto, en el expediente administrativo aportado a la causa, prueba pericialy los documentos acompañados a losescritosde demanda y contestacióne incorporados a los ramos de prueba.

Así, ha quedado probado a través de la referida prueba los siguiente hechos:

En fecha 21 de octubre de 1999 la Comisión Técnica del Juego dictó resolución por la que dispuso denegar la solicitud de autorización de instalación de Sala de Bingoen C/ Doctor Manuel Candela nº 13 y 15, de Valencia, formulada por la mercantil Gestora de BingosMare Nostrum S.A., por cuanto del estudio de los documentos aportados al expediente se desprendía, a juicio de esa Comisión, que la incidencia de dicha Sala era directa sobre las salas ya existentes en la misma zona de influencia y fácilmente evaluable, dada la escasa distancia entre la solicitada, cuya ubicación sería en los números 13 y 15 de la c/ Manuel Candela, y la ya existente, ubicada en los números 5 y 7 de la misma calle.

Interpuesto por Gestora de BingosMare Nostrum S.A. recurso de alzada contra la anterior resolución, en fecha 7 de enero de 2002 el Conseller de Economía, Hacienda y Empleo dictó resolución estimatoria de dicho recurso, revocando el acuerdo recurrido en todos sus extremos y disponiendo retrotraer las actuaciones al trámite procedimental anterior a su dictado, por discrepar aquella resolución de la valoración efectuada por la Comisión Técnica del Juego y entender, de conformidad con lo preceptuado en el art. 6 de la Orden de 13 de septiembre de 1993 de la Conselleria de Economía, Hacienda y Administración Pública, que la apertura de la Sala de Bingosolicitada podría producir una reactivación de la demanda del juego de bingoy una mejora de la competitividad de las salas de bingoya existentes al mejorar las instalaciones de las mismas, en cuanto éstas se verían obligadas a hacer más atractiva la oferta de sus servicios con mejoras diversas, entre ellas la de sus propias instalaciones.

En ejecución de la precitada resolución del Conseller de Economía, Hacienda y Empleo de 7 de enero de 2002, la Comisión Técnica del Juego dictó resolución en fecha 12 de marzo de 2002 por la que se dispuso resolver favorablemente la expresada solicitud de autorización de instalación de sala de bingoen C/ Doctor Manuel Candela nº 15, de Valencia, formulada por la mercantil Gestora de BingosMare Nostrum S.A.

Interpuesto por Asociación Autonómica de Empresarios de Juegos Legalizados (E.JU.VA.) y por Centro de Investigaciones y Actividades Subacuáticas (C.I.A.S.) recurso de alzada contra la anterior resolución, en fecha 6 de noviembre de 2002 el Conseller de Economía, Hacienda y Empleo dictó resolución desestimatoria de tales recursos, reiterando que la apertura de la Sala de Bingosolicitada podría producir una reactivación de la demanda del juego de bingoy una mejora de la competitividad de las salas de bingoya existentes al mejorar las instalaciones de las mismas, en cuanto éstas se verían obligadas a hacer más atractiva la oferta de sus servicios con mejoras diversas, entre ellas la de sus propias instalaciones.

Contra dichas resoluciones, la hoy demandante interpuso recurso contencioso administrativo, recayendo sentencia nº 2382008, de fecha 15 de febrero de 2008, de la Sección Tercera de esta Sala , de la que, por su interés, procede destacar los siguientes fundamentos: ' Ahora bien, esa incidencia positiva que, a criterio del Conseller, producía sobre las salas de bingoya existentes la apertura de la sala solicitada, no puede ser entendida como 'la influencia directa o indirecta que pudiera tener la apertura de la sala sobre las existentes en la misma zona de influencia' que se señala en el art. 6.c) de la Orden de 13 de septiembre de 1993, puesto que, según ha sido fundamentado supra, esta zona de influencia comprendía un radio de 500 metros, mientras que las resoluciones de 7 de enero de 2002 y 6 de noviembre de 2002 no se refieren a las salas situadas en ese radio, y ni siquiera a las 'cercanas' a que alude el art. 10.2.d) del Decreto 75/1993 , sino a 'todas las salas de bingoexistentes', y en cualquier caso, en modo alguno había quedado acreditado en el expediente que la apertura de la sala para cuya instalación se solicitaba autorización pudiera producir una reactivación de la demanda del juego de bingoy una mejora de las instalaciones de la única sala existente en dicho radio de 500 metros -el BingoLevante, sito en la calle C/ Doctor Manuel Candela nº 5, a 25 metros de aquella sala-, antes al contrario, en los informes económicos presentados por Gestora de BingosMare Nostrum S.A. se reconocía expresamente, de un lado, el descenso generalizado en la venta de cartones de bingoen los cinco últimos años, situación en la que, según se manifestaba en tales informes, incidía de modo directo, entre otros factores, la competencia entre salas de bingo, y de otro lado, se afirmaba que el BingoLevante, de 1ª categoría, tenía servicio de buena calidad, con tecnología y decoración moderna, por todo lo cual es obvio que la instalación de la nueva sala no podía producir una reactivación de la demanda del juego de bingoy una mejora de las instalaciones del BingoLevante, precitado.

De lo expuesto se concluye que la autorización de instalación de sala de bingoen C/ Doctor Manuel Candela nº 15, de Valencia, formulada por la mercantil Gestora de BingosMare Nostrum S.A., se otorgó sin considerar el criterio regulado en el art. 6.c) de la Orden de 13 de septiembre de 1993, de la Conselleria de Economía y Hacienda, y vulnerando, por consiguiente, elart. 3.1 de la Ley 4/1988, de 3 de junio, del Juego , de la Comunidad Valenciana, que establece que la autorización administrativa para la organización, explotación y práctica de cualquiera de los juegos permitidos se ha de conceder con sujeción a los requisitos reglamentariamente establecidos, y sin respetar tampoco el criterio de la planificación del sector exigido en el referido art. 3 de la Ley 4/1988 , ni la necesaria racionalidad que esa ley persigue introducir en el sector del juego en el ámbito del territorio valenciano, según proclama su preámbulo.

Procede, por lo expresado, sin necesidad de examinar otras alegaciones formuladas por las partes, la anulación de las resoluciones del Conseller de Economía, Hacienda y Empleo de la Generalidad Valenciana de 7 de enero de 2002 y 6 de noviembre de 2002, así como la resolución de la Comisión Técnica del Juego de 12 de marzo de 2002, por ser contrarias a Derecho.'.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación, que fue desestimado por sentencia de 31 de octubre de 2011 .

Según dictamen pericial aportado por la parte actora y ratificado en autos, - apoyado en la cuentas anuales, declaraciones del impuesto obre sociedades, balances de comprobación a nivel de cuenta (3 dígitos), extracto de cuentas de Mayor cuenta 631 e informes de la Tesorería General de la Seguridad Social correspondientes a las plantillas medias de la actora, todo ello referido al periodo de 2003 al 2011-, las ventas de cartones del Bingo Levantina en el año anterior a la apertura del Bingo Mare Nostrum ( 25 de mayo de 2004 ) ascendieron a 10.478.898 euros y durante el periodo de 1 de junio de 2004 a 30 de junio de 2011 a 29.628.210 euros y, deduciendo costes, obtiene unos perjuicios económicos de 4.903.982 euros.

Según informe del Director General de Tributos y Juego de fecha 28 de marzo de 2013, el importe de ventas de cartones en la Sala de la actora durante el periodo de 2000 a 2003 ascendió a 38.377.225 euros y en la provincia de Valencia la evolución anual de ventas de cartones durante dicho periodo respecto de las ventas en el año 2003 fue la siguiente: en 2004 el 97,47 %; en 2005 el 96,14%; en 2006 el 94,00%; en 2007 el 95,96%; en 2008 el 85,82%; en 2009 el 76,36%; en 2010 el 70,58% y en 2011 el 47,92%.

CUARTO.- De lo expuesto hasta ahora este Tribunal llega a la conclusión que la autorización de apertura otorgada en favor de Gestora de Bingos Mare Nostrum lo fue contrariando la normativa que regía en el sector y que incidió en la evolución de ventas de la Sala de la actora, si bien el descenso de tales ventas no es achacable en su totalidad a tal apertura, sino que parte de aquél descenso fue asimismo consecuencia de la evolución negativa de ventas en el sector del juego en Salas de Bingo de la Provincia de Valencia.

Por otro lado, no procede estimar la pretensión de indemnización por pérdidas posteriores al cierre de la cuestionada Sala en 2011, pues como se ha expuesto y así lo reconoce la parte demandante, los perjuicios derivaron precisamente de la apertura de tal Sala, siendo la lógica consecuencia de su cierre el retorno de los clientes que durante el periodo en que permaneció abierta dejaron de acudir a la Sala de la actora.

Concluyendo, la Salaconsidera que como consecuencia de la concesión de la litigiosa autorización, se ha ocasionado a la actora un daño antijurídico que no tenía obligación de soportar, por lo que considera que procede la responsabilidad patrimonialde la Administración, y una indemnización que, a juicio del Tribunal debe calcularse teniendo en cuenta los siguientes parámetros: Tomar como dato de referencia la media de venta de cartones en los años 2000, 2001, 2002 y 2003 que figura en el informe del Director General de Tributos y Juego de fecha 28 de marzo de 2013, esto es, 9.544.306 euros y obtener la diferencia conlas ventas de cartones entre 1 de junio de 2004 y 30 de junio de 2011 que figura en el informe pericial, descontando en cada ejercicio la disminución porcentual de ventas que se produjo en el Sector enla provincia de Valencia, queasimismo consta en aquél informe, y los costes deducibles de los ingresos brutos, en los términos recogidos en el informe pericial.

Por todo lo expuesto, procede estimar en parteel recurso planteado y anula con igual alcancela resolución impugnada,.

QUINTO.- De conformidad con el criterio mantenido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procedeimponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Queestimando en parteel recurso contencioso-administrativo interpuesto por LEVANTINA DE JUEGOS Y SERVICIOS, S.A.contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada el31 de octubre de 2012derivadade la autorización otorgada por la Administración Autonómica para la apertura de una Sala de bingo por Gestora de Bingos Mare Nostrum junto a la que es titular la sociedad recurrente, debemos anular parcialmente dicha resolución, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a ser indemnizada de los perjuicios derivados de la apertura de dicha Sala de Bingo, en los términos recogidos en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Sentencia; sin hacer expresa condena de las costas procesales.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

formula el magistrado D. FERNANDO NIETO MARTIN a la sentencia que el día veinte de noviembre de 2015 ha dictado la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana en el proceso 252/2013.

1.-La decisión judicial en relación con la que planteó el voto particular estima, de forma parcial, la pretensión de invalidez jurídica que la parte demandante articuló contra:

'... desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada el 31 de octubre de 2012 derivada de la autorización otorgada por la Administración Autonómica para la apertura de una Sala de bingo por Gestora de Bingos Mare Nostrum junto a la que es titular la sociedad recurrente'(fundamento de derecho primero, sentencia de 20/11/2015).

Los puntos frente a los que quiero mostrar mi discrepancia se recogen en el fundamento de derecho cuarto. Son dos.

El primero tiene que ver con el nexo causalque media entre el mal funcionamiento de un servicio público - aquí conformado por un acto administrativo contrario a Derecho; se trata del acuerdo que el 7 de enero de 2012 tomó el Sr. conseller de Economía, Hacienda y Empleo - y la lesión alegada por quien solicita la tutela judicial.

Para la Sala:

'... la autorización de apertura otorgada a favor de Gestora de Bingos Mare Nostrum lo fue contrariando la normativa que regía en el sector y que incidió en la evolución de ventas de la Sala de la actora, si bien el descenso de tales ventas no es achacable en su totalidad a tal apertura, sino que parte de aquel descenso fue asimismo consecuencia de la evolución negativa de ventas en el sector del juego en Salas de Bingo de la provincia de Valencia'.

El segundo se adscribe a la base o sustrato técnicoque funda el resultado indemnizatorio:

'... en los términos recogidos en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Sentencia'(parte dispositiva).

'... y una indemnización que, a juicio del Tribunal debe calcularse teniendo en cuenta los siguientes parámetros: Tomar como dato de referencia la media de venta de cartones en los años 2000, 2001, 2002 y 2003 que figura en el informe del Director General de Tributos y Juego de fecha 28 de marzo de 2013, esto es, 9.544.306 euros y obtener la diferencia con las ventas de cartones entre 1 de junio de 2004 y 30 de junio de 2011, que figura en el informe pericial, descontando en cada ejercicio la disminución porcentual de ventas que se produjo en el Sector en la provincia de Valencia, que asimismo consta en aquel informe, y los costes deducibles de los ingresos brutos, en los términos recogidos en el informe pericial'(fundamento de derecho cuarto).

2.- '... y que incidió en la evolución de ventas de la Sala de la actora' , fundamento de derecho cuarto, sentencia de 20/11/2015).

a.- Razón jurídica que determinó la ilegalidad del acto administrativo de 7 enero 2012.

Ésta se detalla, con amplitud, en la sentencia del Tribunal, al reproducir las partes de más importancia que contiene la STSJCV, 3ª, 238/2008, de 15 de febrero ,que anula la decisión que había reconocido el derecho de Gestora de Bingos Mare Nostrum, S.A., a abrir una nueva sala de bingos en los mismos aledaños del local que poseía la solicitante de la responsabilidad patrimonial en la calle doctor Manuel Candela de Valencia

'... y en cualquier caso, en modo alguno había quedado acreditado en el expediente que la apertura de la sala para cuya instalación se solicitaba autorización pudiera producir una reactivación de la demanda del juego de bingo y una mejora de las instalaciones de la única sala existente en dicho radio de 500 metros'.

'... se otorgó sin considerar el criterio regulado en el art. 6.c) de la Orden de 13 de septiembre de 1993, de la Conselleria de Economía y Hacienda, y vulnerando, por consiguiente, el art. 3.1 de la Ley 4/1988, de 3 de junio, del Juego (...) y sin respetar tampoco el criterio de la planificación del sector exigido en el referido art. 3 de la Ley 4/1988 , ni la necesaria racionalidad que esa ley persigue introducir en el sector del juego en el ámbito del territorio valenciano, según proclama su preámbulo'.

b.- En mi opinión, es indispensable efectuar un ejercicio de ligazón entre el motivo que genera la ilegalidad y el nexo causal que ha de exponer (y probar) quien solicita una cierta indemnización económica por el mal funcionamiento de un servicio público.

Esa precisa actividad de examen de las circunstancias que amparan el descenso en las ventas no existe en el escrito de demanda presentado en los autos 252/2013 por Levantina de Juegos y Servicios, S.A.

Esta parte procesal se ha limitado a obtener la siguiente conclusión: la totalidad de los daños patrimonialesque ha tenido esta mercantil durante el tiempo de funcionamiento del bingo regentado por Gestora de Bingos Mare Nostrum, S.A., pivotan sobre esa apertura:

'... De este modo, en el año 2004 se instaló el nuevo establecimiento que entró en competencia directa con el que ya existía (...) lo que se produjo claramente fue dividir por dos la clientela (...) cayó verticalmente la venta de cartones en la sala de bingos de la hoy actora' (página 4ª, escrito de demanda).

Sí existe, en cambio, un análisis del acto administrativo, de la posible existencia de otras causas subyacentes y de la falta de prueba de la unilateralidad del perjuicio señalado en el escrito de demanda, por parte de la representación procesal de la Generalitat en los autos 252/2013. De sus alegaciones descollan estos extremos:

'... Estamos, pues, ante una mera expectativa ya que no existe certidumbre, seguridad alguna de que las ventas y los beneficios de los ejercicios siguientes fueran a ser los mismos que los que percibió el año anterior al establecimiento de la nueva sala de bingo'(página 8ª).

'... no concurre el requisito del daño efectivo, en un periodo de descenso generalizado de las ventas que afecta en especial a los bingos más pequeños'(página 8ª).

'... Entendemos que la actuación de la Conselleria al autorizar indebidamente la Sala de bingo estaría dentro de estos márgenes de libre apreciación (...) entendemos que la discrepancia afectaba al núcleo de ejercicio de la potestad discrecional'(página 11ª).

'... no existe un derecho subjetivo preexistente a que las condiciones de la competencia en el mercado se mantengan inalterables, ni siquiera una prohibición de instalar salas dentro de los 500 metros, todo lo más una necesidad de motivar la autorización de salas dentro de esa distancia próxima'(página 12ª).

'... El demandante presentó un informe pericial junto con su reclamación administrativa (...) Su razonamiento es muy simple, prescindiendo de un estudio de las causas reales, simplemente ponen de manifiesto que en los doce meses anteriores a la apertura ganaban determinada cantidad y que a partir de la apertura de la sala de bingo se reducen de manera constante los ingresos durante los años siguientes sin molestarse en razonar o analizar cuáles son las posibles causas'(página 13ª).

'... El estudio aportado carece de relevancia para establecer dicho nexo causal puesto que el mismo da por hecho la causalidad y se limita a cuantificar el perjuicio económico'(página 13ª).

'... La actividad de explotación de bingo es una actividad empresarial y se rige (con la salvedad de la instalación que requiere de autorización) por el principio de libre competencia. Ello implica que los clientes eligen la sala de bien que prefieren atendiendo a varios factores siendo la ubicación de la sala solo uno de ellos'(páginas 13ª y 14ª, escrito de contestación a la demanda presentado en los autos 252/2013).

c.- La Sala ha restado ya un cierto importe económico a la indemnización pedida en el suplico del escrito de demanda (4.903.782 €), ante la existencia de un supuesto de generalizada disminución de transacciones económicas,en el sector de los bingos, durante el espacio temporal al que se contrae la parte sustancial de la reclamación de responsabilidad patrimonial: 1 de junio de 2004 a 30 de junio de 2011.

Recuérdese que junto a ésta se pidió también:

'... la que resulte por el daño emergente por daños futuros derivado de la pérdida de clientela desde el cierre de dicha Sala en 2011'(fundamento de derecho primero, sentencia de 20 noviembre 2015).

Esta solicitud fue rechazada por la Sala a la vista de que:

'... los perjuicios derivaron precisamente de la apertura de tal Sala, siendo la lógica consecuencia de su cierre el retorno de los clientes que durante el periodo en que permaneció abierta dejaron de acudir a la Sala de la actora'(fundamento de derecho cuarto).

d.- Han debido practicarse otras reducciones a la muy importante cuantía patrimonial pedida por Levantina de Juegos y Servicios, S.A.

Éstas derivan de:

a'.-En primer término, porque esta parte procesal no llevó, a la controversia, prueba suficiente de la realidad causal del dañoque solicita en los autos 252/2013.

Siendo una cuestión jurídica muy problemática y que dispone de muchos perfiles, la de definir cuál es el entronque exacto que media entre la anulación del acuerdo de 7 de enero de 2012 y los daños patrimoniales que éste ha producido en la órbita de los intereses legítimos de Levantina de Juegos y Servicios, S.A., resulta que quien solicita la indemnización (y tiene la carga procesal de justificar su sustrato), se ha limitado a ofrecer la siguiente postura:

-desde una perspectiva argumental, la causa única del perjuiciovendría constituida, para la representación procesal de la parte actora, por la apertura de un bingo por Gestora de Bingos Mare Nostrum, S.A.;

-desde un ángulo probatorio, toda la acreditación del daño se sustenta en un informe técnico acompañado a la solicitud de responsabilidad patrimonial que se formuló en sede administrativa, y a la ratificación y aclaración del informe por quien lo emitió.

El informe técnico es muy limitado. Para lo que aquí interesa - infrase efectuarán otras referencias al mismo, de trascendencia a los efectos de la posición jurídica que, estimo, es la más plausible en Derecho dentro de la sede del recurso 252/2013 -, el mismo no efectúa el menor análisis de las causas generadoras del daño.

Este presupuesto permite decir al solicitante de la tutela judicial que:

'... El daño alegado es claramente efectivo y así resulta acreditado con el informe pericial acompañado con nuestra reclamación inicial unido al expediente administrativo; es evaluable económicamente como también resulta de dicho expediente y está individualizado en su reclamación expresamente por la demandante en el presente procedimiento, con arreglo al informe emitido por nuestro perito'(página 23ª, escrito de demanda).

b'.-El punto de debate de más peso es, en mi opinión, el vinculado con las consecuencias propias, directas, que exhala la anulacióndel acto administrativo de 7 enero 2002, procedente del Sr. conseller de Economía, Hacienda y Empleo.

Estas consecuencias equivalen al daño que Levantina de Juegos y Servicios, S.A., no tiene la obligación legal de soportar, y a su alcance se debe constreñir el derecho a la indemnización patrimonial que le corresponda - derecho que, desde luego, asumo -.

Para llegar a un resultado sobre esta cuestión resulta indispensable, en la visión del conflicto por la que abogo, comprobar que:

-la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia, Sección 3ª, 238/2008, de 15 de febrero , anula la autorización que fue concedida a Gestora de Bingos Mare Nostrum, S.A., dado que en el procedimiento administrativo no se justificó el encaje que media entre dicha autorización y el enunciado legal vigente en el artículo 6ºde una orden de la Conselleria de Economía, Hacienda y Administración Pública de 13 septiembre 1993:

'... en modo alguno había quedado acreditado en el expediente que la apertura de la sala (...) pudiera producir una reactivación de la demanda del juego de bingo y una mejora de las instalaciones de la única sala existente en dicho radio de 500 metros';

-además, el tribunal afirma en esa resolución judicial que:

'... sin respetar tampoco el criterio de la planificación del sector exigido en el referido art. 3 de la Ley 4/1988 , ni la necesaria racionalidad que esa ley persigue introducir en el sector del juego en el ámbito del territorio valenciano, según proclama su preámbulo';

-para lo que interesa en el seno de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, la clave se sitúa en esta afirmación contenida en las páginas 12ª, 13ª y 14ª del escrito de contestación a la demanda que se ha presentado en los autos 252/2013:

'... no existe un derecho subjetivo preexistente a que las condiciones de la competencia en el mercado se mantengan inalterables'; '... La actividad de explotación de bingo es una actividad empresarial y se rige (con la salvedad de la instalación que requiere de autorización) por el principio de libre competencia';

-el hecho de que la Administración hubiese concedido, de modo incorrecto, una autorización de apertura a la entidad mercantil Gestora de Bingos Mare Nostrum, S.A., no impide constatar que esta sociedad:

- pudo solicitar la autorización fuera del radio de 500 metros al que hace referencia el artículo 6c) de la orden de 13/09/1993 pero en la zona de influenciadel bingo que regenta la actora;

- la solicitud habría dado lugar, en función de las leyes que rigen la competencia de los mercadosanudada a la lógica capacidad de la clientela de Levantina de Juegos y Servicios, S.A., de variar el local al que eligen ir a jugar, a una muy importante disminución de las ventas de esta mercantil (a la vista de las que alega por el hecho de que el nuevo negocio se sitúe colindante con el suyo);

-la anulación del acuerdo de 07/01/2002 no es razón suficiente que permita desvirtuar todo el régimen legal de autorizaciones de apertura, asentando una reclamación de responsabilidad por daños como si la entidad mercantil a la que afectó la apertura (acuerdo de enero 2002) pudiese tener derecho a monopolizar la cuota de mercadoque ostentaba en esa época temporal;

-esta circunstancia anudada al hecho que desencadenó la invalidez jurídica (falta de acreditación del supuesto legal previsto en el artículo 6c) de la orden de 15 septiembre 1993) y a la absoluta falta de análisis, en el escrito de demanda - y consecuente orfandad probatoria - de la realidad del daño, hace que, y de modo prudencial, estime que la anulación de ese acuerdo de 7 enero 2002 contabilice en un 25 % de los daños justificadospor parte de Levantina de Juegos y Servicios, S.A.

c'.-A la suma económica a la que llegue el 25 % de pérdidas económicas exhibidas en el proceso 252/2013 (periodo junio 2004 a junio 2011; y tomando como base para su cálculo lo que se dirá luego), debe practicarse la reducciónmencionada por la sentencia de 20/11/2015, fundamento de derecho cuarto, in fine:

'... descontando en cada ejercicio la disminución porcentual de ventas que se produjo en el Sector en la provincia de Valencia, que asimismo consta en aquel informe'.

3.- '... Tomar como dato de referencia la media de venta de cartones' (fundamento de derecho cuarto, sentencia de 20/11/2015).

He introducido ya el ámbito sobre el que percute el segundo punto de discrepancia con la sentencia, ámbito que se encuentra relacionado con las deficiencias que presenta el documento técnico que funda la solicitud de responsabilidad patrimonial. Se trata de un informe realizado por el economista D. Ángel Daniel , que se acompañó a dicha solicitud (fase administrativa).

En la fase probatoria de los autos 252/2013 se desarrolló su ratificación, amén de efectuarse una ampliación del mismo sin relevancia para este Voto Particular:

'Repercusión y evolución de cifra de ventas cierre Sala de Bingo Mare Nostrum. Periodo 30 junio 2011 a 30 de junio 2014'-

Para la Sala:

'... y una indemnización que, a juicio del Tribunal debe calcularse teniendo en cuenta los siguientes parámetros: Tomar como dato de referencia la media de venta de cartones en los años 2000, 2001, 2002 y 2003 que figura en el informe del Director General de Tributos y Juego de fecha 28 de marzo de 2013, esto es, 9.544.306 euros y obtener la diferencia con las ventas de cartones entre 1 de junio de 2004 y 30 de junio de 2011, que figura en el informe pericial, descontando en cada ejercicio la disminución porcentual de ventas que se produjo en el Sector en la provincia de Valencia, que asimismo consta en aquel informe, y los costes deducibles de los ingresos brutos, en los términos recogidos en el informe pericial'(fundamento de derecho cuarto).

Para el magistrado que formula el Voto Particular, el único sustento legítimo que permite indemnizar a Levantina de Juegos y Servicios, S.A., viene constituido por sus declaraciones fiscales de rendimientos económicoslogrados en el marco del despliegue de una actividad de bingo en la calle doctor Manuel Candela, números 5 y 7, de la ciudad de Valencia.

Solo al través de esta justificación tributaria cabrá establecer, con certeza, la diferencia de rendimientos producida por quien se vio perjudicado por la emisión del acuerdo de 7 enero 2002, Sr. conseller de Economía, Hacienda y Empleo, en el periodo al que se contrae la vigencia del daño: entre los días 1 de junio de 2004 a 30 de junio de 2011.

El cálculo consiste en tomar en consideración las declaraciones fiscales presentadas los cuatro años anterioresal momento en que se inició el perjuicio (coincido, entonces, con la Sala: años 2000, 2001, 2002 y 2003) versusdeclaraciones fiscales relativas a los ejercicios de los años 2004 a 2011(con alguna matización para el primer y último año de cómputo, dado el momento al que se contrae el perjuicio).

De las declaraciones fiscales de cada periodo resultarán dos cantidades. Una para el primer periodo, años 2000 a 2003, otra para el segundo: años 2004 a 2011.

La diferencia entre ambas determinará la cantidad, por año, dejada de ganar por Levantina de Juegos y Servicios, S.A., en este segundo periodo temporal.

4.- Con el amparo de lo expuesto hasta ahora, entiendo que el acto administrativo que se recurre en el proceso 252/2013, acto procedente de la Generalitat, debió ser anulado por la Sala.

Discrepo, sin embargo, de las consecuencias que se exhalan de esa anulación ya que:

-la Generalitat debería indemnizar a Levantina de Juegos y Servicios, S.A., con el veinticinco por ciento de los daños efectivosque se han causado a esta entidad mercantil durante el espacio temporal que media entre los días uno de junio de 2004 y treinta de junio de 2011, a consecuencia de la apertura de una sala de bingo en la calle doctor Manuel Candela, 13 y 15 de Valencia;

-a ese porcentaje ha de practicarse una reducción siguiendo el criterio de la Salavigente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de 20 noviembre 2015: '... descontando en cada ejercicio la disminución porcentual de ventas que se produjo en el sector en la provincia de Valencia';

-en fin, el método de cálculo para el perjuicio debió asentarse en la comparación de las declaraciones fiscalespresentadas por Levantina de Juegos y Servicios, S.A., y no '... la media de venta de cartones'(fundamento de derecho cuarto, sentencia de 20/11/2015).

Valencia, a veinticinco de noviembre de 2015.

Fdo. FERNANDO NIETO MARTIN, magistrado .

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia (a la que se adjunta un voto particular) por el Magistrado de esta Sala Ilmo Sr. D. Antonio Tomás López, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.