Sentencia Administrativo Nº 10159/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 246/2006 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 10159/2009

Recurso Núm. 246/06

Ponente: Sr. Francisco Javier Sancho Cuesta

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS EN APOYO DE LA SECCIÓN 7ª

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

Dª. María Luaces Diáz de Noriega

En la Villa de Madrid, a 18 de junio de dos mil nueve

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VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 246/06 promovido por D. Salvador , contra la resolución del Director General de la Policía, de 28 de diciembre de 2005, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, de 15 de julio de 2005, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se deje sin efecto la resolución impugnada y se declare apto médicamente al recurrente y pueda iniciar el curso de formación para ingresar en el CNP al superara todas las pruebas de la resolución de 12-4-04.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime el recurso.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 17 de junio de 2.009 , teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Sancho Cuesta, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Director General de la Policía, de 28 de diciembre de 2005, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, de 15 de julio de 2005

Señala la resolución recurrida que por Resolución de 12 de abril de 2004, de la Dirección General de la Policía, se convocó oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, en la que participó D. Salvador y que por acuerdo del Tribunal Calificador se declaró no apto al opositor al no superar la cuarta prueba, reconocimiento médico, conforme a las causas de exclusión de la Orden de 11-1-88.

SEGUNDO. Se ha de señalar que si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional. En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.991 EDJ 1991/6170 , núm. de Rep. /1.991 , en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna EDL 1978/3879 , control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1º.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución EDL 1978/3879 ). Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de diciembre de 1.988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria." En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el hoy actor la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.3.3 del Cuadro de exclusiones médicas y que fue la que determinó la misma. Para dilucidar esta cuestión no podemos sino acudir, como es obvio, al resultado de la prueba practicada en autos.

TERCERO. Consta en el folio 12 del expediente administrativo el resultado del informe médico relativo al recurrente en el que consta: fecha de la prueba, 10-5-05, causa 4.3.3, Informe médico: "Insuficiencia venosa de ambos miembros inferiores intervenido quirúrgicamente, restos varicosos".

La parte recurrente ha aportado y consta también en el expediente informe clínico de cirujano vascular, del siguiente tenor:

"Paciente de 30 años de edad, sin antecedentes patológicos de interés, que ha sido visto en esta consulta por presentar dilataciones varicosas en MMII. Fue intervenido de Varices MII en 1998 en otro centro y posteriormente fue intervenido por nosotros de Varices MID en 1999 (Safenectomía interna derecha) y de Variz residual MII en 2005 (varicectomía de variz residual en muslo izquierdo). En la actualidad no presenta ningún tipo de dilatación varicosa y las pruebas de función venosa ( Eco-doppler venoso MMII ) no demuestran alteraciones hemodinámicas en el sistema venoso profundo ni superficial. Desde el punto de vista vascular puede y debe realizar una actividad fisica totalmente normal y vida normal. "

Ha aportado también otro informe de especialista en angiología y c. vascular, que expresa:

"ECODOPPLER VENOSO DE MMII:

MÉTODO: Hemos realizado un estudio morfológico y funcional tanto del sistema venoso profundo como del superficial ( ejes y cayados de sistemas safenos y perforantes mayores: Hunter, Dodd, Boyd,Sherman, Cockett, perforante media de pantorrilla y Bassi ) así como de las venas gemelares, utilizando un EcoDoppler color con sonda lineal 5-12 MHz. y un Doppler direccional con sondas 4-8 MHz y análisis espectral.

HALLAZGOS: 1 .-Sistema venoso profundo permeable y valvulado. No signos de TVP. 2- Sistema venoso superficial permeable y competente en safena interna derecha y externa bilateral. Ausencia de safena interna supragenicular por cirugía previa.

IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: No se objetiva patología venosa en MMII. "

Ponderando los diferentes informes médicos mencionados se aprecia una mayor precisión y fundamentación en los aportados por la parte recurrente, que expresan los medios diagnósticos utilizados, sistemas venosos estudiados y resultados obtenidos en cada caso, mientras que el informe médico efectuado en el proceso opositor es en extremo sucinto, no mencionando aquellos elementos y expresando únicamente, tras referir la intervención quirúrgica sufrida, como secuela "restos varicosos", sin especificar grado de afectación, importancia o limitación que pueda suponer para el desempeño del puesto de trabajo, conforme al art. 4.3.3 del anexo de la resolución de 12-4-04 . De hecho ni siquiera se acredita fehacientemente que exista dilatación varicosa, ya que el informe aportado por la parte recurrente señala que no se objetivan alteraciones venosas y el informe oficial únicamente menciona "restos varicosos", sin otras matizaciones.

El resultado por tanto de la evaluación de la prueba médica aportada pone de relieve que el control de los hechos determinantes de la exclusión del actor del proceso selectivo de que se viene haciendo mención, criterio de control del ejercicio de las potestades discrecionales, arroja una saldo favorable a entender que en el supuesto sometido a nuestra consideración lo procedente era la no exclusión, en definitiva, la declaración de apto, del recurrente.

En conclusión, de lo expuesto no podemos sino concluir lo contrario a derecho de las resoluciones objeto de recurso pues, en efecto, el concreto actuar administrativo cuestionado vulneró lo establecido en el apartado 4.3.3 de las Bases de la Convocatoria (auténtica Ley del proceso selectivo), por lo que es procedente declarar no conforme a derecho la exclusión cuestionada.

Por todo lo expuesto el recurso debe prosperar

CUARTO. No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 de 13 de julio ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Salvador , contra la resolución del Director General de la Policía, de 28 de diciembre de 2005, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, de 15 de julio de 2005, anulamos las resoluciones impugnadas por disconformes a Derecho, declarando el derecho del recurrente a ser declarado apto médicamente (cuarta prueba) y que así pueda iniciar el curso de formación para ingresar al Cuerpo Nacional de Policía, de la convocatoria de 12 de abril de 2004, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe preparar, ante esta misma Sección, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recurso de casación en el plazo de diez días a contar desde su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.