Sentencia Administrativo Nº 1016/2001, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 06 de Octubre de 2001

Encabezamiento

Recurso n° 289/98

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

SENTENCIA Nº 1016/01

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. José Martínez Arenas Santos

MAGISTRADOS

D. Miguel Soler Margarit

Dª Amalia Basanta Rodríguez

En Valencia a seis de octubre de dos mil uno.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos n° 289/98, seguidos entre partes, de la una y como demandante, doña Ana representada por el Procurador don Joaquín Francisco Funes Gracia y dirigida por el Letrado don José R. García Pla; de la otra, como Administración demandada, la Generalidad Valenciana, representada y dirigida por Letrado de su Servicio Jurídico y, como codemandada, don Valentín , representada por el Procurador don Antonio García- Reyes Comino, recurso interpuesto contra la Resolución del Conseller de Sanidad de veintiuno de octubre de 1997.

Antecedentes

Primero.- El indicado procurador, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso el recurso contra el acto administrativo ya reseñado.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos , en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso , en los términos que estimaron convenientes a sus Derechos.

Tercero.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre pasado , en que ha tenido lugar.

Cuarto.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el magistrado Don Miguel Soler Margarit.

Fundamentos

Primero.- El presente recurso se ha interpuesto por el procurador don Joaquín Francisco Funes Gracia, en nombre de doña Ana, contra la Resolución del Conseller de Sanidad de veintiuno de octubre de 1997, desestimatoria del recurso ordinario deducido frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de, Valencia de dos de abril de 1996 , denegatorio de la autorización para la apertura de una oficina de farmacia en Líria.

Segundo.- De las dos pretensiones deducidas por la actora, la relativa a la devolución de la tasa abonada en 1994 por la tramitación del expediente, es desestimable por incurrir en el vicio de desviación procesal , o dicho de otro modo , por implicar el planteamiento de una cuestión nueva en el proceso sobre la que nada se pidió en la previa administrativa sin que, por tanto, la Administración tuviera oportunidad de pronunciarse sobre la misma. En este sentido, una cosa es la aducción de nuevos motivos, razones o meras alegaciones para sustentar la argumentación contra el acto recurrido, y otra, como se ha hecho en este caso, la introducción en el proceso de una cuestión que ni fue planteada ante la administración ni guarda relación con el enjuiciamiento del acto impugnado cuyo objeto es, en definitiva , la denegación de la autorización solicitada y no la posible improcedencia de la tasa abonada que acampa más allá de los elementos y eficacia del concreto acto recurrido.

Tercero.- Como ya se indicó por esta misma Sala en sentencia de veintiocho de febrero de 1994, resolutoria del recurso 1441/91 , interpuesto por la propia actora, "La Resolución de la cuestión planteada en este proceso exige , como premisa, hacer referencia al modo como la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha interpretado la citada norma en lo que afecta al requisito poblacional que impone en orden a la apertura de nuevas Oficinas de Farmacia; y a tal objeto debe reseñarse lo siguiente: a) Que las Sentencias, entre otras, de 29 de Abril de 1.993 , 12 de Marzo de 1.990, 10 de Noviembre de 1.989 y 6 de Octubre de 1.987 y la de Sala Especial de Revisión del artículo 61 de la LOPJ de 24 de Febrero de 1.990, han admitido, a efectos de entender cumplido dicho requisito poblacional, que pueda computarse la población real, aunque no esté censada, pero siempre que la población de hecho se encuentre probada sobre bases objetivas y reales y resida en el término municipal en forma permanente, o en otro caso, supere en su promedio la cifra exigible; y b) Que las Sentencias , entre otras , de 29 de Abril y 27 de Enero de 1.993, 4 de Mayo y 27 de Abril de 1.992 y 7 de Junio y 19 de Septiembre de 1.991, han entendido que para la apertura de una nueva Oficina de Farmacia el incremento del número de habitantes ha de ser de cuatro mil habitantes, no bastando una simple fracción de dicha cifra para autorizar una nueva apertura.

Cuarto.- Dicho ello, la cuestión que se plantea en el recurso hace referencia, en esencia, a la población existente en 1994 en Liria a fin de determinar la procedencia de conceder autorización para la apertura de una oficina de farmacia, la sexta , conforme a lo dispuesto en el art. 3.1 del Real decreto 909/78, para lo cual la población acreditada debe alcanzar, al menos, la cifra de 24.000 habitantes.

Siendo la población de derecho acreditada de 14.732 habitantes, hay que analizar si a la vista del expediente y de la prueba practicada cabe estimar, sobre bases ciertas y probadas, que la población total, censada y de hecho o estacionaria, alcanzaba en 1994 al menos la cifra exigida por la citada norma , a cuyo tenor: "el número total de Oficinas de Farmacia para la dispensación al público de especialidades farmacéuticas en cada Municipio no podrá exceder de una por cada cuatro mil habitantes...".

En este sentido, hay que descartar por intrascendentes para la resolución del recurso , cuantos datos se refieren a años anteriores o posteriores a 1994, por ser en éste cuando se formuló la petición de autorización, denegada por la Administración a falta de acreditamiento del número mínimo necesario de población. Conclusión a la que también llega esta Sala porque: 1) Según el censo correspondiente a 1994 había 6.781 viviendas fuera del casco urbano; 2) Conforme al informe del Departamento de Urbanismo del Ayuntamiento (fol. 91) el número de viviendas en el término municipal era , en 1994, de 13.921, de las que 13.903 estaban catastradas , situándose 6.781 fuera del caso urbano y habiéndose incoado 18 expedientes sancionadores por infracción urbanística con motivo de la existencia de viviendas no incluidas en catastro, lo que, según apreciación del informante, implica la existencia de una población flotante de 27.124 residentes no incluidos en el padrón de población; 3) Conforme al informe de la Alcaldía (fol. 40) el número de viviendas existentes fuera del caso urbano es de 7.200; 4) El consumo de agua potable correspondiente a 1993 y 1994 (fol. 135) es poco esclarecedor en cuanto se refiere al casco urbano y a determinadas urbanizaciones , así como el de producción de residuos sólidos, porque lo esencial es saber si los propietarios o residentes en viviendas sitas en el casco urbano son o no son, a la vez, residentes estacionarios o de temporada en segundas viviendas ubicadas fuera de dicho casco.

Incluso calculada la población flotante a razón de cuatro ocupantes por vivienda durante tres meses al año, y hecha abstracción, además, de que, de tal modo , se puede incurrir en duplicidad de cómputo, al considerar dos veces la población de Derecho, no llega en ningún caso, al alcanzar los 24.000 residentes que requiere la apertura de la sexta oficina de farmacia, tanto si se parte de la población flotante estimada por el ayuntamiento (fol. 91) como por el Alcalde (fol. 40), como del número de viviendas secundarias o situadas fuera del caso urbano (Doc 1 aportado con la demanda y cerificados del Ayuntamiento y del Instituto Nacional de Estadística obrantes en autos, y folios 40, 50, 91 y 94 del expediente). Conclusión que no desvirtúa por la actora mediante la aportación de unos recortes de prensa referentes a la numerosa existencia de edificaciones ilegales , porque, aparte de su escaso valor probatorio, no ponen de manifiesto, con la precisión y exactitud requerida para estimar la tesis de la actora, que tales construcciones estuvieran finalizadas y ocupadas en 1994, lo que, también, pone de manifiesto la irrelevancia que , para la Resolución de este recurso, tiene el fragmento de la tesis doctoral aportado a autos en período probatorio y las estimaciones sobre población hechas sobre la base del consumo de agua y de la producción de residuos sólidos que, si bien parten de datos objetivos, no pueden estimarse como base cierta para el cálculo de la población estacionaria de se trata porque, tales datos , no excluyen la posible duplicidad de cómputo de la población censada para estimar la flotante ni, la actora, ha deducido, en el cómputo de realiza, la cantidad de residuos que corresponden a la población censada.

Quinto.- Conforme a lo expresado, procede desestimar el recurso, sin que se aprecie temeridad o mala fe a efectos de expresa imposición de costas

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por el procurador don Joaquín Francisco Funes Gracia, en nombre de doña Ana, contra la resolución del Conseller de Sanidad de veintiuno de octubre de 1997 , sin hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada por el magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.