Sentencia Administrativo Nº 1016/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2284/2009 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01016/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 2.284/2.009

Registro General nº 14.298/2.009

SENTENCIA Nº 1.016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a trece de mayo de dos mil diez.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 2.284/2.009 ante la misma pende de resolución interpuesto por Dª Bárbara , representada por la Procuradora D Flora Toledo Hontiyuelo, y asistida del Letrado D. D. Juan Carlos Rubio Esteban, contra la Sentencia nº 196 de fecha 24 de junio de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 108/2.007 contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición contra el Decreto del Gerente Municipal de Distrito de Moncloa-Aravaca, de fecha 2 de marzo de 2.007 , por el que se ordenaba la suspensión inmediata de las obras consistentes en cerramiento de porche de la vivienda con el objeto de anexionar está superficie al salón de la vivienda, obras realizadas sin licencia en la finca sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , Bloque C, NUM001 , y se requería al denunciado para que en el plazo de dos meses procediera a solicitar la oportuna licencia que ampare dichas obras. Siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y asistido del Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Bárbara contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición contra la resolución del Gerente Municipal de Distrito de la Junta Municipal de Moncloa-Aravaca, de fecha 2 de marzo de 2.007, por el que se ordenaba la suspensión inmediata de las obras sin licencia y requerir al denunciado para que en el plazo de dos meses solicite la oportuna licencia municipal que ampare dichas obras".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia, por Dª Bárbara , representada por la Procuradora D Flora Toledo Hontiyuelo, y asistida del Letrado D. D. Juan Carlos Rubio Esteban se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día trece de mayo de dos mil diez en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3ª y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia nº 196 de fecha 24 de junio de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 108/2.007, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Bárbara contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición contra la resolución del Gerente Municipal de Distrito de la Junta Municipal de Moncloa-Aravaca, de fecha 2 de marzo de 2.007, por el que se ordenaba la suspensión inmediata de las obras sin licencia y requerir al denunciado para que en el plazo de dos meses solicite la oportuna licencia municipal que ampare dichas obras".

El Procedimiento Ordinario nº 108/2.007 tenía por objeto, a su vez, el Decreto del Gerente Municipal de Distrito de Moncloa-Aravaca, de fecha 2 de marzo de 2.007 , por el que se ordenaba la suspensión inmediata de las obras consistentes en cerramiento de porche de la vivienda con el objeto de anexionar está superficie al salón de la vivienda, obras realizadas sin licencia en la finca sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , Bloque C, NUM001 , y se requería al denunciado para que en el plazo de dos meses procediera a solicitar la oportuna licencia que ampare dichas obras.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente Dª Bárbara , representada por la Procuradora D Flora Toledo Hontiyuelo, y asistida del Letrado D. D. Juan Carlos Rubio Esteban fundamenta la apelación en:

1º.-Que la sentencia de instancia ha incurrido en vicio de incongruencia, pues la parte oportunamente alegó la resolución recurrida carecía de motivación, y dicha alegación no fue resuelta.

2º.-Que la Sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, pues la licencia urbanística es innecesaria, y por tanto ha procedido a una incorrecta aplicación del artículo 151 de la Ley 9/2.001 del Suelo de la Comunidad de Madrid . Que el cerramiento realizado por la recurrente no implica apertura ni ampliación de huecos, no afecta a la estructura del edificio, ni se ejecuta en un edificio fuera de ordenación, ni trae causa de infracción urbanística precedente. Que en ningún caso las obras, como por error sostiene la sentencia de instancia, modifican o amplían la vivienda, Que en todo caso el régimen aplicable sería el de actuación comunicada.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- En primer lugar sostiene la parte que la sentencia de instancia ha incurrido en vicio de incongruencia, pues la parte oportunamente alegó la resolución recurrida carecía de motivación, y dicha alegación no fue oportunamente resuelta.

Así, debe indicarse que el principio de congruencia mira directamente a que entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia o parte dispositiva del auto exista el debido ajuste o adecuación por lo que el juzgador debe resolver dentro de los límites de las pretensiones de las partes, sin alterar el marco general de las cuestiones planteadas, y que en las sentencias se decidan todos los pedimentos.

En el caso de autos se aprecia que efectivamente no se pronunció la Sentencia de instancia sobre la falta de motivación de la resolución dictada en vía administrativa, por lo que procede su revocación, y que la Sección proceda a analizar los motivos de nulidad aducidos por las partes.

CUARTO.- En lo que atañe a la motivación de los actos recurridos, debe señalarse que conforme con un reiterado criterio jurisprudencial: «La motivación de cualquier resolución administrativa constituye el cauce esencial para la expresión de la voluntad de la Administración que a su vez constituye garantía básica del administrado que así puede impugnar, en su caso, el acto administrativo con plenitud de posibilidades críticas del mismo, porque el papel representado por la motivación del acto es que no prive al interesado del conocimiento de los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular su defensa. El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado» (STS 29 septiembre 1.992 [RJ 19927373 ]).

Tesis ésta que ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, que ha dicho que «...es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos» (STC 232/1.992, de 14 diciembre [RTC 1992232 ]).

La motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad, y así «...la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (SSTC 75/1.988 [ RTC 198875], 199/1.991 [RTC 1991199], 34/1.992 [RTC 199234] y 49/1.992 [ RTC 199249 ])» (STC 165/1.993, de 18 mayo [RTC 1993165 ]).

Con relación a este extremo, el Tribunal Constitucional ha afirmado que «...la facultad legalmente atribuida a un órgano (...) para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por sí misma justificación suficiente de la decisión firmemente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a un control posterior de la misma, en evitación de toda posible arbitrariedad que, por lo demás, vendría prohibida por el artículo 9.3 CE (STC 224/1.992, de 14 diciembre [RTC 1992224 ]).

Por último, la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, «como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican -artículo 106.1 Constitución-, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen» (STS 25 enero 1.992 [RJ 19921342 ]).

«La doctrina científica ha se alado que la motivación es el medio técnico de control de la causa del acto. No es un requisito meramente formal, sino de fondo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que habrá de determinar la aplicación de un concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trate» -SS. 23 diciembre 1.969 (RJ 19696078) y 7 octubre 1.970 (RJ 19704251 )-. El Tribunal Constitucional ense a que "la motivación no es sólo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos" -S. 17 julio 1.981 (RTC 198126 )- y que "debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos" -S. 16 junio 1.982 (RTC 198236 )-. Ahora bien, tratándose de un acto discrecional, ..., esta exigencia va ínsita en el mismo acto» (STS 18 mayo 1.991 [ RJ 19914120 ]).

La motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, dado que «...la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación "in aliunde") (SS. 11 marzo 1.978 [RJ 19781120] y 16 febrero 1.988 [RJ 19881173 ])» (STS 2 julio 1.991 [RJ 19916328 ]). En definitiva, «La motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dictar aquéllos. En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos y queden incorporados a la resolución». (STS 23 mayo 1.991 [RJ 19914371 ]). La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las SSTC 174/1.987 (RTC 1987174), 146/1.990 (RTC 1990146), 27/1.992 (RTC 199227) y 150/1.993, de 3 mayo (RTC 1993150), y AATC 688/1.986 y 956/1.988 .

Así en el caso de autos el Decreto del Gerente Municipal de Distrito de Moncloa-Aravaca, de fecha 2 de marzo de 2.007 , ordenaba la suspensión inmediata de las obras consistentes en cerramiento de porche de la vivienda con el objeto de anexionar está superficie al salón de la vivienda, obras realizadas sin licencia en la finca sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , Bloque C, NUM001 , según dispone el artículo 193.1 de la Ley 9/2.001 y requería al denunciado para que en el plazo de dos meses procediera a solicitar la oportuna licencia que ampare dichas obras, conforme al artículo 194.1º del citado texto legal.

El artículo 193 de la Ley 9/2.001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , bajo el epígrafe "Medida cautelar de suspensión de actos de edificación o uso del suelo realizados sin licencia u orden de ejecución" dispone que "1. Cuando un acto de construcción, edificación o uso del suelo sujetos a intervención municipal se realizase sin licencia u orden de ejecución conforme a esta Ley o sin ajustarse a las condiciones señaladas en una u otra, el Alcalde dispondrá la suspensión inmediata del acto, practicando simultáneamente comunicación de esta medida a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística y al interesado". Y el artículo 194 de la citada norma legal, bajo la rúbrica "Legalización de actos de edificación o uso del suelo en curso de ejecución" añade que "1. En el plazo de dos meses, contados desde la notificación de la suspensión regulada en el número 1 del artículo anterior, el interesado deberá solicitar la legalización o, en su caso, ajustar las obras o los usos a la licencia u orden de ejecución".

La resolución recurrida está suficientemente motivada constata la realización de obras y que las mismas no están amparadas por licencia (extremo éste que analizaremos a continuación), y verificado el supuesto de hecho recogido en la norma anuda a dicha situación la consecuencia legalmente prevista.

QUINTO.- La segunda cuestión planteada por el recurrente es que las obras realizadas, a saber, el cerramiento del porche de la vivienda con el objeto de anexionar esta superficie al salón de la vivienda, no precisan licencia.

Pues lo cierto es que el artículo 151 de la Ley 9/2.001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , establece que "1. Están sujetos a licencia urbanística, en los términos de la presente Ley y sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable, todos los actos de uso del suelo, construcción y edificación para la implantación y el desarrollo de actividades", enumerando a continuación una serie de supuestos a titulo de ejemplo.

Así cualquier acto de uso del suelo, construcción o edificación, por pequeño que sea está sujeto a la solicitud de la oportuna licencia, hasta el cambio de las baldosas de una cocina.

En el ámbito del Ayuntamiento de Madrid, no sucede así en otros municipios de la Comunidad de Madrid, rige la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas de 23 de diciembre de 2.004, que distingue dos tipos de licencias la ordinaria y la licencia por actuación comunicada.

En este estadio de la tramitación del procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística, la Sección no puede pronunciarse sobre cual de los dos procedimientos establecidos en la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas de 23 de diciembre de 2.004 es el aplicable al caso de autos. La recurrente y hoy apelante deberá presentar su solicitud de licencia, bien eligiendo el modelo de licencia por actuación comunicada, o bien el modelo ordinario de licencia de obras, y una vez que la Administración se pronuncie al respecto, el Tribunal podrá revisar la actuación administrativa. Hasta el momento la actuación administrativa se limitaba a requerir a la parte para que presente licencia. En este momento la calificación de las obras como de ampliación o no, es irrelevante, pues en cualquier caso la realización de cualquier obra por mínima que sea debe ir amparada por la correspondiente autorización administrativa.

Lo anteriormente expuesto determina que sea inútil la práctica de la prueba propuesta por la parte en la instancia y reproducida en el escrito de apelación, y con la que pretendía probar la escasa entidad del cerramiento efectuado por la parte recurrente.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 2.284/2.009, interpuesto por Dª Bárbara , representada por la Procuradora D Flora Toledo Hontiyuelo, y asistida del Letrado D. D. Juan Carlos Rubio Esteban contra la Sentencia nº 196 de fecha 24 de junio de 2.009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 108/2.007; que se REVOCA.

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición contra el Decreto del Gerente Municipal de Distrito de Moncloa-Aravaca, de fecha 2 de marzo de 2.007 , por el que se ordenaba la suspensión inmediata de las obras consistentes en cerramiento de porche de la vivienda con el objeto de anexionar está superficie al salón de la vivienda, obras realizadas sin licencia en la finca sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , Bloque C, NUM001 , y se requería al denunciado para que en el plazo de dos meses procediera a solicitar la oportuna licencia que ampare dichas obras, que se confirma; y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en la primera y en la segunda instancia.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.