Sentencia Administrativo Nº 1016/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 438/2012 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 438/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 1016-14

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

En Valencia a tres de diciembrede dos mil catorce.

Visto el recurso de apelación nº 438/12 interpuesto porla ABOGACÍA DEL ESTADOcontra la Sentencia nº 144/2012 de fecha 10 de abrildictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2de CASTELLÓNen procedimiento abreviado nº797/11, siendo parte apelada Esteban , no personado en esta instancia.-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº 2de CASTELLÓNdictó Sentencia nº 144/12de fecha 10 de abrilde 2012en Procedimiento abreviado nº 797/11 con el siguiente pronunciamiento:

ESTIMOel recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Esteban frente a la Resolución denegatoria del recurso de alzada interpuesto dictada el 18 de abril de 2011 y confirmatoria, a su vez, de la Resolución de 30 de marzo de 2011 dictada por el Subdelegado de gobierno de Castellón de la Plana por la que se acordaba la denegación de la autorización de residencia y trabajo solicitada por el recurretne considerando la citada Resolución no conforme a derecho, por lo que se anula y se procede a conceder la residencia temporal y de trabajo a Esteban , sin costas.-

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia por la Abogacía del estado se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia desestimando el recurso contencioso administrativo intepruesto y confirmando la Resolución administrativa impugnada.

La parte apelada integrada por Esteban evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación ante el Juzgado solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante, sin embargo no se personó ante esta Sala.

TERCERO:Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO..-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 2 de diciembrede 2014, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 144/12de fecha 10 de abrilde 2012dictada en Procedimiento abreviado nº 797/11 con el siguiente pronunciamiento:

ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Esteban frente a la Resolución denegatoria del recurso de alzada interpuesto dictada el 18 de abril de 2011 y cofirmatoria, a su vez, de la Resolución de 30 de marzo de 2011 dictada por el Subdelegado de gobierno de Castellón de la Plana por la que se acordaba la denegación de la autorización de residencia y trabajo solicitada por el recurretne considerando la citada Resolución no conforme a derecho, por lo que se anula y se procede a conceder la residencia temporal y de trabajo a Esteban , sin costas.-

La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

El recurrentesostiene, cumplía todos los requisitos legales para obtener la renovación, al serle de aplicación lo dispuesto por el RD 557/2011, y ello a pesar de que la denegación se sustenta en el hecho de no haber continuado prestando trabajo en la misma empresa que dio lugar a la autorización que se pretende renovar y haber trabajado por un periodo inferior a tres meses por cada año de vigencia del permiso, art. 51.4 y 54.9 del RD 2393/2004 .

Frente a ello razona la sentencia apeladaque, de conformidad con lo dispuesto por el art. 54 del anterior Reglamento de extranjería regulado por RD 2393/2004 y conforme a lo dispuesto por el art. 71 del RD 557/2011 ,ha quedado acreditado que el recurrente cumplía con los requisitos necesarios para obtener la renovación de su permiso de residencia y trabajo porque, de conformidad con la documentación aportada, cumplía con el requisito de haber realizado trabajo por cuenta ajena en el último periodo durante un tiempo mínimo de 180 días, si bien acredita haber realizado 143 días pero, prosigue el juez a quo afirmando que, en la nueva regulación introducida por el RD 557/2011 no se aplica dicha exigencia de forma tan rigorista máxime cuando, en este recurso ha quedado debidamente acreditada su plena y completa inserción en la sociedad, que viene realizando actividad económica por cuenta ajena y que tiene un domicilio estable y conocido, y el cumplimiento de tales requisitos le permiten, conforme a lo dispuesto por el art. 71.6 precitado en el que se dispone:

6. I gualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia.

Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización .

El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados.

El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas, suplir la carencia de los ocho días de trabajo que la norma exige, y por ello procede, sin más a la estimación del recurso intepuesto y la concesión de la renovación instada.

TERCERO: Frente a ello la parte apelanteesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación:

En el presente recurso, al recurrente se le deniega la renovación de la autorización solicitada por no acreditar la continuidad en la relación laboral que pretende renovar, y por haber trabajado durante un periodo inferior a tres meses durante cada año de vigencia de la autorización.

Como consecuencia de lo anterior, y al no cumplir los requisitos del art. 51.4 del anterior Reglamento, se deniega la renovación.

Sin embargo prosigue, en la sentencia apelada, el juez de la instancia aplica, de forma simultanea las dos normas sucesivas cuando, la DT 2ª del nuevo Reglamento dispone que, las solicitudes que se presenten con anterioridad a su entrada en vigor se resolverán conforme a la normativa vigente en el momento de su presentación salvo que el solicitante solicite la aplicación de lo dispuesto en el nuevo RD y acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos en cada solicitud.

Que trasladado lo anterior al supuesto que nos ocupa, prosigue el apelante, consta que la solicitud fue presentada el 11 de enero de 2011 y resuelta en sentido denegatorio el 30 de marzo de 2011,es decir, antes de la entrada en vigor del nuevo Reglamento y, por otro lado no consta que el recurrente solicitara, en ningún momento, la aplicación del nuevo Reglamento, tal y como se establece en la DT2ª.

Que por todo lo expuesto concluye solicitando la revocación de la sentencia apelada y la confirmación de la resolución administrativa impugnada atendida la naturaleza revisora de la jurisdicción en la que nos encontramos.

CUARTO:- Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

En el presente supuesto nos encontramos ante una solicitud de renovación de un permiso de trabajo y residencia por cuenta ajena que le es denegado por no acreditar la continuidad en la actividad laboral que pretende renovar y haber trabajado durante un periodo inferior a tres meses durante la vigencia de la autorización que pretende renovar conforme al art. 54.9 del RD 2393/2004 , y ello al haber sido presentada y resuelta dicha solicitud estando en vigor el anterior Reglamento.

No obstante y ya en sede judicial, al parecer en el acto de la vista el recurrente invoca la aplicación del nuevo Reglamento de extranjería y, en concreto, de lo dispuesto en el art. 71 en el que se establece:

2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:

a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

b) Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:

1º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el art. 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.

c) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año , siempre y c uando acredite, acumulativamente :

1º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad .

2º Que ha buscado activamente empleo , mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

3º Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor.

(..)

f) Igualmente, en desarrollo del art. 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000 , de 11 de enero , cuando:

1º El trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo.

2º El cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a la renovación, cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar.

3. Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, así como informe emitido por la autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria.

4. En caso de que a partir de la documentación presentada junto a la solicitud no quede acreditada la escolarización de los menores en edad de escolarización obligatoria que estén a cargo del solicitante, la Oficina de Extranjería pondrá esta circunstancia en conocimiento de las autoridades educativas competentes, y advertirá expresamente y por escrito al extranjero solicitante de que en caso de no producirse la escolarización y presentarse el correspondiente informe en el plazo de treinta días, la autorización no será renovada.

5. Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes :

a) Que el extranjero haya cumplido la condena, hay

a sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.

b) Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.

6. I gualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia.

Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización .

El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados.

El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas.

7. Los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán la renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad. El órgano competente pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de descubierto de cotización, a los efectos de que se lleven a cabo las actuaciones que procedan.

8. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el art. 69 de este Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación.

9. Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, ésta se entenderá estimada. El órgano competente para conceder la autorización vendrá obligada, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el certificado que acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde la notificación del mismo, su titular deberá solicitar la expedición de la Tarjeta de Identidad de Extranjero.

Y es precisamente en este precepto en el que se sustenta el juez para otorgar la renovación.

No obstante la parte apelante rechaza la aplicación de dicho texto reglamentario conforme a lo dispuesto por la D isposición Transitoria Segunda en la que se establece:

Solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento Las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto y del Reglamento que por él se aprueba se tramitarán y resolverán conforme a la normativa vigente en la fecha de su presentación, salvo que el interesado solicite la aplicación de lo dispuesto en este Real Decreto y en el Reglamento que por él se aprueba y siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para cada tipo de solicitud.

Y alude a la naturaleza revisora de la jurisdicción ante la que nos encontramos para interesar la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO:Sentadas ambas posturas esta Sala no comparte la respuesta estimatoria dada por el juez de la instancia y ello a la vista de los siguientes razonamientos.

En el presente recurso nos encontramos ante una solicitud de renovación de un permiso de residencia y trabajo, formulada y resuelta durante la vigencia del anterior Reglamento de extranjería y que resulta, precisamente, desestimada por no cumplir con uno de los requisitos exigidos por el art. 54 del anterior Reglamento en vigor, en concreto, no acreditar el periodo mínimo de trabajo exigido para acceder a la renovación extremo éste que no resulta en ningún caso controvertido.

Por el actor se formula recurso de alzada que es desestimado mediante Resolución dictada ya tras la entrada en vigor del nuevo Reglamento, sin embargo, al no constar que en sede administrativa el recurrente invocara la aplicación de éste último, de conformidad con la DT2ª precitada, la Administración le resuelve con la aplicación del RD 2393/04 .

Posteriormente, y ya en sede judicial, el recurrente interpone recurso contencioso administrativo y tampoco alude,ni invoca,en su demanda, la aplicación del nuevo Reglamento y es precisamente, en el acto de la vista cuando solicita la aplicación de éste, aportando el informe previsto en el art. 71 del mismo con el fin de que se valore el esfuerzo de integración del extranjero junto con el resto de requisitos exigidos para acceder a la renovación.

Pues bien, habida cuenta de la naturaleza revisora de la jurisdicción ante la que nos encontramos y el tenor de la Disposición transitoria 2º, y atendiendo a que el recurrente en sede administrativa en ningún momento solicitó la aplicación del nuevo Reglamento, resulta correcta la actuación administrativa impugnada que resolvió aplicando la norma en vigor en la fecha de formular la solicitud siendo dicha denegación acorde a derecho, sin que proceda, ya en sede judicial, invoca la aplicación de la norma más favorable pues no se trata tanto de aplicar retroactivamente la norma más favorable sino de aplicar el derecho transitoria previsto en la norma y siendo, que en este supuesto, el recurrente no se ajustó para solicitar dicha aplicación a la DT2º, no cabe acceder a la aplicación del citado Reglamento, siendo acorde a derecho la Resolución administrativa impugnada por lo que procederá, con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia apelada y desestimar sin más el recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEXTO.-No cabe efectuar expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto porla ABOGACÍA DEL ESTADOcontra la Sentencia nº 144/2012 de fecha 10 de abrildictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2de CASTELLÓNen procedimiento abreviado nº797/11, siendo parte apelada Esteban , no personado en esta instancia REVOCAMOS la sentencia de la instancia, y desestimando el recurso contencioso administrativo formulado frente a la Resolución denegatoria del recurso de alzada interpuesto dictada el 18 de abril de 2011 y confirmatoria, a su vez, de la Resolución de 30 de marzo de 2011 dictada por el Subdelegado de gobierno de Castellón de la Plana por la que se acordaba la denegación de la autorización de residencia y trabajo solicitada por el recurrenteconsiderando la citada Resolución conforme a derecho.-

Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-