Sentencia Administrativo Nº 10162/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 264/2006 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 10162/2009

Recurso Núm. 264/06

Ponente: Sr. Francisco Javier Sancho Cuesta

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS EN APOYO DE LA SECCIÓN 7ª

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

Dª. María Luaces Diáz de Noriega

En la Villa de Madrid, a 18 de junio de dos mil nueve

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VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 264/06 promovido por D. Segundo contra la resolución dictada por la Subsecretaria del Interior en fecha 2 de febrero de 2006, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 23 de octubre de 2005 de los Tribunales Calificadores de las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, Escalas Masculina y Femenina, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se anulen las resoluciones recurridas y se declare al recurrente apto al Cuerpo de Ayudantes en la categoría a la que aspiraba.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime el recurso.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 17 de junio de 2.009 , teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Sancho Cuesta, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Subsecretaria del Interior en fecha 2 de febrero de 2006, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 23 de octubre de 2005 de los Tribunales Calificadores de las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, Escalas Masculina y Femenina.

Por Orden INT/1620/2005, de 11 de mayo, se convocó proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, Escalas Masculina y Femenina. El proceso selectivo consta de oposición y periodo de prácticas. La oposición está formada por tres ejercicios. El primero consiste en cuestionario y resolución de supuestos, calificándose con las puntuaciones que figuran en las bases. El segundo consiste en la evaluación de la aptitud de los aspirantes mediante pruebas que midan los factores aptitudinales y variables de comportamiento, siendo la calificación de "apto" o "no apto", quedando los no aptos excluidos del proceso selectivo. El tercer ejercicio es la prueba de aptitud médica, siendo la calificación de "apto" o "no apto". La calificación final de la oposición viene determinada por la suma total de las puntuaciones obtenidas en cada una de las partes del primer ejercicio.

SEGUNDO. Alega la parte recurrente que el resultado del examen psicotécnico fue de no apto y que presentó escrito denunciando que concurrieron irregularidades insubsanables, tales como la publicación en el diario El Mundo de que las pruebas que traen causa, había sido publicado el contenido con las preguntas y con las repuestas a cambio de un precio por internet. A su vez, que las pruebas habían sido realizadas en tiempo muy escaso, siendo recogidos los exámenes al final y a mismo tiempo, ofreciendo la oportunidad de los comparecientes a la selección de responder a más respuestas de las que habían podido en el tiempo real de examen, y que además, como es cierto, el ahora demandante, había superado todas las pruebas, a excepción de la psicotécnica, sorprendiendo dicha declaración de no apto, en virtud del tiempo que se encontraba ya realizando sus funciones en el Cuerpo de Ayudantes, alegando la vulneración de diversos preceptos constitucionales.

La Abogacía del Estado opone que la demanda no contiene fundamento de derecho alguno fuera de la invocación abstracta de preceptos constitucionales, no citándose que irregularidades acontecieron y cómo afectaron al procedimiento o porqué la evaluación fue errónea, aludiendo a la doctrina de la discrecionalidad técnica, por lo que pide la desestimación.

TERCERO.-La parte recurrente invoca la infracción de determinados preceptos constitucionales, como los de legalidad, jerarquía, publicidad, seguridad jurídica, interdicción, etc., pero sin acreditar que el resultado del examen psicotécnico, que es la prueba en que fue declarado no apto, no resulte conforme a Derecho. Por contra consta en el expediente informe del Presidente del Tribunal, de 12-12-05, en el que expresa que : "Siguiendo esta directriz, (se refiere al artículo 4 .a) del Real Decreto 12 1/2005, de 4 de febrero , por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2005) la autoridad convocante incluyó el segundo ejercicio que consistía en "la evaluación de la aptitud de los aspirantes para obtener un adecuado rendimiento profesional, mediante pruebas que midan los factores aptitudinales y las variables de comportamiento".Las pruebas que el Tribunal ha considerado como técnicamente adecuadas para efectuar tal evaluación han sido dos pruebas de aptitud (un test de memoria visual y otro de atención) y una de personalidad (variables de comportamiento), en el que se han valorado los factores que se han considerado más relevantes. El Tribunal adoptó las medidas necesarias para que el ejercicio se realizase con las debidas condiciones de igualdad, teniendo en cuenta las características de las pruebas". Añade que el aspirante ha sido declarado no apto por el Tribunal "en base a que los resultados obtenidos en las dos pruebas de aptitudes, valoradas éstas conjuntamente, se encontraban por debajo de los estimados por aquél como necesarios para considerar superado el ejercicio" y que "Revisados los resultados obtenidos en las pruebas y la valoración efectuada, el Tribunal confirma la calificación de no apto".

Pues bien, como decimos, la parte recurrente no ha acreditado en el procedimiento en forma alguna que exista error en la valoración técnica realizada por el Tribunal y respecto a la alegación de omisión de un criterio de valoración, las bases, que son la ley del concurso y que no constan impugnadas, únicamente se refieren a pruebas que midan los factores aptitudinales y las variables de comportamiento, habiendo acordado el Tribunal la realización a tales efectos de una prueba de memoria visual y atención y otra de variables de comportamiento, sin que la parte recurrente proporcione argumentos para valorar como no adecuadas dichas pruebas o la valoración técnica que conforme a ellas se realizó, aspecto este último que entra dentro de la discrecionalidad técnica del Tribunal y se ha de recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1994 señaló:"CUARTO.- Es doctrina reiterada de esta Sala, ("ad exemplum" SSTS de la Sala 4ª, 22 noviembre 1983, 27 junio 1986; Sala 5ª, 17 diciembre 1986, 29 diciembre 1988, 28 septiembre 1989 ; y Sala 3ª, 18 enero 1990, 27 abril 1990, 13 marzo 1991 y 25 septiembre 1992 ), que los órganos calificadores de concursos y oposiciones gozan de la denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, de modo que sólo en determinadas circunstancias tales como la existencia de dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación, o de las propias bases de la convocatoria, que vinculan por igual a la Administración y a los participantes en el proceso selectivo, es posible la revisión jurisdiccional de las actuaciones de tales órganos Con ello no se está propiciando la supervivencia de áreas de inmunidad o de excepción al ejercicio de la potestad revisora jurisdiccional reconocida en la CE, (arts. 117.3º y 106.1º CE), sino tratando de fijar los límites que definen el marco institucional de dicha jurisdicción. La tesis expuesta tiene reflejo congruente en el plano constitucional, de lo que constituye manifestación más reciente la STC 353/1993, de 29 noviembre , donde explícitamente se recoge que "....el TC, haciendo suya una consolidada doctrina jurisprudencial aplicada por los Tribunales ordinarios, ha tenido ocasión de manifestar que, aunque los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos, en modo alguno pueden sustituir a éstos en lo que sus valoraciones tienen de apreciación técnica, pues de admitirse esta hipótesis tendrían que constituirse en cada caso en fiscalizadores de cada Tribunal o Comisión Calificadora con parámetros no jurídicos, sino pertenecientes en cada ocasión a una técnica diversa, esto es, la concerniente a la materia cuyos conocimientos se exigiera a los opositores o concursantes, y tal supuesto es absurdo no sólo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales, sino porque estos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más. (AATC 274/1983; 681/1986). Lo que no supone desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1º CE , ni el principio del sometimiento pleno de la Administración Pública a la Ley y al Derecho, (art. 103.2º CE ), ni la exigencia del control judicial sobre la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican, (art. 106.1º CE ), así como tampoco ignorar los esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado y realizan para que tal control judicial sea lo más amplio y efectivo posible. Supone, simplemente, señalar que ese control judicial, del que no pueden excluirse las Resoluciones administrativas que resuelven oposiciones o concursos, tiene, por su propia naturaleza, ciertos límites o modulaciones" (f. j. 3º). En consecuencia, a falta de prueba en contrario, el motivo no puede prosperar.

CUARTO. Se alegan determinadas anomalía que ya fueron opuestas en vía administrativa y a las que da respuesta en el informe citado del Presidente del Tribunal, en los siguientes términos:

"CUARTO.- El aspirante presentó una solicitud de aclaración que le fue respondida con escrito de fecha 24 de noviembre de 2005 del que se adjunta fotocopia. QUINTO.- Con respecto a su indicación de que tiene la condición de funcionario interino del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, se debe hacer constar que el proceso selectivo en el que ha declarado no apto en el segundo ejercicio (Orden INT/1620/2005, de 11 de mayo), es independiente de cualquier otra convocatoria para la provisión de plazas y se debe regir por sus propias bases, entre las que se encuentra la realización del ejercicio indicado. SEXTO.- Por lo que se refiere a la información aparecida el día 2 de noviembre de 2005 en el diario "El Mundo", en concreto en su página 26, es necesario decir que toda la información y datos vertidos no se ajustan en absoluto a la realidad; en este sentido es imprescindible advertir ya de principio que tanto el titular ("Publican las respuestas de una oposición de Prisiones en Internet"), como el encabezamiento ("Los aspirantes conocieron previamente los tests y los resultados se supieron días antes de que el tribunal los hiciera públicos") son radicalmente falsos, tal y como se expone a continuación: La empresa que ha colaborado con el Tribunal para la realización de este segundo ejercicio fue seleccionada en base a criterios puramente técnicos (fiabilidad, experiencia, adecuación de los productos ofrecidos, oferta económica, etc.). Esta empresa, como es lógico y normal, se anuncia en Internet para ofrecer sus servicios y productos en catálogo a potenciales clientes. De eso (que una empresa haga lícita publicidad de sus productos) a decir que "la academia que trabaja con Instituciones Penitenciarias ofrecía el cuestionario (la cursiva es nuestra) por algo menos de 40 euros" y que "acceder a las respuestas de este test apenas llegaba a los 12 euros" (la cursiva también es nuestra), hay una brecha insalvable, ya que la empresa publicita sus productos, todos sus productos, no el o los seleccionados por el Tribunal, tal y como, falsamente, se induce a pensar. Que las pruebas de aptitud finalmente seleccionadas por el Tribunal no habían sido publicitadas, lo demuestra fehacientemente el hecho de que, en base a las comprobaciones efectuadas, la distribución de frecuencias de respuestas correctas, es, desde un punto de vista técnico, completamente normal; de haber sido la prueba, y sus respuestas correctas, conocida con anterioridad por algunos opositores o por un grupo de ellos la curva de frecuencias presentaría tales alteraciones que induciría inmediatamente a pensar en una ¡ncidencia de cualquier tipo. No ha sido así. Por lo que atañe a la alusión a las posibles filtraciones aparecidas en la página EL DERECHO PENITENCIARIO (http://geo.ya.com/webprisiones/aladino.htm) debe informar que cuando se habla de resultados de una prueba y más en el caso de un proceso selectivo, se está pensando, obviamente, en los resultados que ha obtenido cada opositor (en nuestro caso y para el segundo ejercicio, si ha sido "apto" o "no apto"); éstos resultados sólo se conocieron en día que el Tribunal los hizo públicos por medio de resolución. Independientemente de lo anterior, sucede que los datos supuestamente filtrados tampoco coinciden con la realidad. Así, si se informó inicialmente que habían sido declarados no aptos 68 opositores y 17 opositoras, la noticia era errónea puesto que fueron 90 los opositores declarados no aptos; cuando, posteriormente (según la noticia aparecida en El Mundo), se informó que 92 de los 703 opositores fueron declarados no aptos y 27 de 212 mujeres, la información vuelve a ser falsa puesto que, en la escala masculina, fueron corregidos 701 ejercicios, resultando 90 no aptos y 212 de la femenina, resultando 17 no aptos. Estos resultados, tampoco se conocieron hasta el día que el Tribunal los hizo públicos. SÉPTIMO.- Con respecto a las alusiones que realiza con respecto a la no retirada de la hoja de respuestas, debe manifestarse que, habiéndose retirado el cuestionario, la circunstancia de la posible contestación aleatoria de repuestas a una de las pruebas, en nada ha podido influir para el resultado final. OCTAVO.- Es necesario indicar, teniendo en cuenta lo expuesto por el recurrente, que el Tribunal ha adoptado, durante todo el proceso selectivo, las medidas necesarias para que el desarrollo del mismo se realizase de acuerdo con los principios de igualdad, merito y capacidad que deben regir en el acceso a la función pública."

Pues bien, frente a los citados argumentos la parte recurrente no ha aportado o practicado prueba alguna en el proceso de la que deducir la certeza de sus alegaciones sobre irregularidades o errores (de hecho ni siquiera propuso prueba en el plazo concedido para ello por auto de 10-4-07 ), ni acredita tampoco que resultara afectada la prueba que realizó en aspectos concretos y específicos de carácter sustancial y sin que el hecho de que se encontrara ya realizando funciones en el Cuerpo de Ayudantes pueda resultar determinante, pues se ha de estar a los resultados obtenidos en el proceso selectivo que, por lo expuesto, no han quedado desvirtuados en forma alguna en el proceso, por lo que el recurso no puede prosperar.

QUINTO. No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 de 13 de julio ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Segundo contra la resolución dictada por la Subsecretaria del Interior en fecha 2 de febrero de 2006, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 23 de octubre de 2005 de los Tribunales Calificadores de las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, Escalas Masculina y Femenina, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe preparar, ante esta misma Sección, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recurso de casación en el plazo de diez días a contar desde su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.