Sentencia Administrativo Nº 1017/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 700/2005 de 04 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01017/2008

SENTENCIA Nº 1017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a cuatro de junio de dos mil ocho.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso- administrativo de Protección de Derechos Fundamentales de la Persona nº 700/05, interpuesto -en escrito presentado el día 15 de julio de 2005- por la Procuradora Dña. Mª Susana Rodríguez de la Plaza, actuando en nombre y representación de "ASOCIACION RADIO CLUB 47", contra la Orden 228/05, de 29 de junio del mismo año, del Excmo. Sr. Presidente Primero y Portavoz del Gobierno en la CAM, confirmatoria en alzada de la Resolución del Ilmo. Sr. Secretario General de 3 de mayo, por la que se la requiere al cese inmediato de emisiones de televisión local al no haber participado en el concurso público para la adjudicación de concesiones para la explotación de la televisión digital terrestre local y carecer de concesión administrativa.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por un Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso -una vez la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de diciembre pasado, estimó el recurso de casación interpuesto contra nuestro auto de 26 de julio de 2005 (confirmado en súplica por el de 3 de octubre ) que inadmitió el recurso por inadecuación del cauce procesal elegido- y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que declare la nulidad de las resoluciones recurridas por vulneración de los arts. 24 (derecho de defensa), 20.1 .a) y d) (derecho a comunicar libremente información veraz a través de cualquier medio de comunicación y del derecho a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones) y 14 CE (derecho a la igualdad).

SEGUNDO: La CAM y el Ministerio Fiscal, en sendos escritos, solicitaban la desestimación del recurso.

TERCERO: No habiéndose recibido el proceso a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 3 de junio de 2008 , teniendo lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Tribunal Supremo estimó el recurso de casación y revocó el Auto que declaró la inadmisibilidad del recurso por inadecuación del cauce procesal elegido en aplicación de su doctrina plasmada en su Sentencia de 2 de marzo de 2007 , cuyo fundamento Primero transcribe y con arreglo a la cual .considera que el art. 117 LJCA no puede interpretarse "en el sentido de habilitar al juzgador para anticipar la solución de fondo para anticipar la solución de fondo, como ha ocurrido en el presente recurso, sino para descartar la utilización abusiva del recurrente que pretende utilizar un procedimiento preferente y sumario, frente al ordinario, sin citar la conculcación de derechos fundamentales, o citándolos meramente con carácter formal, pero sin explicar la existencia de una conexión razonable entre los actos impugnados y los derechos fundamentales supuestamente vulnerados........ De otra forma, si se admitiera la posibilidad de rechazar "a limine litis" un procedimiento de derechos fundamentales, anticipando la solución de fondo, por muy clara que aparezca al juzgador la no conculcación de derechos fundamentales, y aun estando motivada la resolución en este extremo, se resolvería dicha cuestión, una vez que se produjera el efecto de cosa juzgada, sin la existencia de un autentico proceso, y posiblemente, sin que la parte ni el Juez hayan conocido el expediente administrativo, pues aun cuando existiera la posibilidad de interponer un recurso contencioso-administrativo ordinario, no podrían reproducirse en éste aquellos fundamentos ya juzgados en cuanto a la posible vulneración de derechos fundamentales".

Partiendo de este pronunciamiento y tramitado el recurso, la conclusión a la que llega esta Sala y Sección, en cuanto al fondo, es idéntica a la expresada en los Autos revocados: no existe, a juicio de esta Sala, vulneración alguna de derechos fundamentales, sin que puedan examinarse cuestiones de legalidad ordinaria a la que se dará respuesta en el Procedimiento Ordinario entablado contra las mismas Resoluciones y que se ha tramitado en esta Sección bajo el nº de autos 845/05, sobre el que en breves días se pronunciará el Tribunal.

Tres son los derechos fundamentales alegados como supuestamente vulnerados: 24, 20 y 14 CE.

En cuanto al art. 24 CE , como ya se decía en el Auto revocado, contiene un elenco de garantías procesales, y no es trasplantable al ámbito administrativo salvo cuando la decisión se inserta en un procedimiento sancionador o tenga esta naturaleza, algo que, desde luego, no acontece en el supuesto de autos, por muy gravosa que pueda serle.

Respecto del art. 20.1.) y d) CE , el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 31 y 47/1994 -la actora invoca la STC 88/95 que reitera su doctrina anterior -, en las que, F.J. 5 de la precitada Sentencia 31/94, recuerda que "Como se concluyó en la STC 206/90 , y ahora es necesario reiterar, "la calificación de la televisión como servicio público es constitucionalmente legítima desde el momento en que el legislador la considera necesaria para garantizar -en términos de igualdad y efectividad- determinados derechos fundamentales de la colectividad" (fundamento jurídico 6º). Así pues, configurada genéricamente por el legislador la televisión como un servicio público esencial, cuya prestación en régimen de gestión indirecta requiere, como consecuencia de dicha conceptuación, la previa obtención de una concesión administrativa, y, resultando constitucionalmente legítima aquella calificación.....no puede considerarse contraria a los derechos de libertad de expresión e información reconocidos en el art. 20.1.a) y d) CE la necesidad de obtener una concesión administrativa para que los particulares puedan desempeñar la actividad de difusión televisiva de ámbito local mediante cable".

Y era el vacío legislativo existente en materia de televisión por cable en el momento temporal contemplado en dichas Sentencias lo que llevaba a considerar al Tribunal Constitucional a que mientras subsistiera la laguna legal, sujetar a concesión o autorización administrativa el ejercicio de dicha actividad, implicaba el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad de expresión y de información.

Ahora bien, desde el momento en que esa laguna se colmó con la correspondiente legislación, las Leyes 41 y 42/95 y, como ha afirmado reiteradamente el Tribunal Constitucional -en relación con la creación de los medios radiodifusión y televisión-, que "el legislador dispone,......, de mucha mayor capacidad de configuración", la prestación de este servicio público habrá de ajustarse a las disposiciones normativas vigentes en cada momento, sin que quienes venían prestando el servicio durante el período de vacío legislativo ostenten derechos adquiridos que les permita mantener su actuación al margen de la regulación legal sobre la materia, cualquiera que sea la opinión que dicha regulación les pueda merecer.

Precisamente, la Transitoria Unica de la Ley 41/95 , aquí concernida, contempla la situación de quienes hasta entonces venían realizando esta actividad, estableciendo una régimen temporal encaminado a mitigar y a acomodar, en la medida de lo posible, su situación al nuevo régimen instaurado.

Por último, tampoco se aprecia vulneración del principio de igualdad.

Este derecho, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, en doctrina pacífica y constante, proscribe el tratamiento desigual de situaciones idénticas -dentro de la legalidad-, a menos que exista una justificación objetiva y razonable en la que fundamentar esa desigualdad de trato.

Por ello, para poder apreciar la existencia de ese trato discriminatorio injustificado es imprescindible: 1) que el recurrente ofrezca un término de comparación idéntico, no simplemente semejante o análogo; 2) que la desigualdad de trato carezca de una justificación objetiva y razonable; 3) que, siempre y en todo caso, la actuación administrativa ofrecida como término de comparación sea legalmente irreprochable.

La actora no ha probado haber recibido un trato distinto de las dos mercantiles ofrecidas como término de comparación, ni que se encuentren en situación idéntica -carga que incumbe a quien alega eses trato discriminatorio- y la ausencia de elementos tan esenciales impiden un pronunciamiento al respecto.

El resto de las cuestiones planteadas, de estricta legalidad ordinaria, como ya se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo, se anticipaba en los Autos por ella revocados y más arriba recordábamos, no pueden ser revisadas en el estrecho cauce procesal elegido por la demandante y será en el seno del procedimiento ordinario donde se dará cumplida respuesta.

SEGUNDO: No se efectúa pronunciamiento en materia de costas (art. 139.1 LJCA ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de Protección de Derechos Fundamentales de la Persona nº 700/05, interpuesto -en escrito presentado el día 15 de julio de 2005- por la Procuradora Dña. Mª Susana Rodríguez de la Plaza, actuando en nombre y representación de "ASOCIACION RADIO CLUB 47", contra la Orden 228/05, de 29 de junio del mismo año, del Excmo. Sr. Presidente Primero y Portavoz del Gobierno en la CAM, confirmatoria en alzada de la Resolución del Ilmo. Sr. Secretario General de 3 de mayo, por la que se la requiere al cese inmediato de emisiones de televisión local al no haber participado en el concurso público para la adjudicación de concesiones para la explotación de la televisión digital terrestre local y carecer de concesión administrativa. Sin costas.

Esta Resolución, dado que la cuantía del pleito se fijó en indeterminada, no es firme y frente a ella cabe interponer recurso de casación que se preparará, mediante escrito presentado en la Secretaría de esta Sección (art. 89 de la LJCA ), en el plazo de diez días, computados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia dictada por la Magistrado Ponente Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.