Sentencia Administrativo Nº 1017/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 481/2012 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 481/12

TRIBUNALSUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 1017-14

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

En Valencia a tres de diciembrede dos mil catorce.

Visto el recurso de apelación nº 481/12interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO representadoy asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADOcontra la Sentencia nº 210/12de fecha 16 de mayode 2012dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1de VALENCIA en Procedimiento abreviado nº 210/12, siendo parte apelada D Segundo representado por el Procurador D. JOSÉ ALBERTO LÓPEZ SEGOVIA-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº 1de VALENCIAdictó Sentencia nº 210/12 de fecha 16 de mayode 2012en Procedimiento Abreviado nº 470/11:

Que deboESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por D Segundo frente a la Resolución de la Delegación de gobierno de fecha 17 de mayo de 2012, resolución que se anula reconociendo al recurrente el derecho a obtener la TARJETA DE RESIDENTE PERMANENTE DE FAMILIAR COMUNITARIO.Sin costas.-

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia por la Abogacía del Estadose interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.

La parte apelada integrada por D Segundo evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO:Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO..-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 2 de diciembrede 2014, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en los que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 210/12de fecha 16 de mayode 2012dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Valencia en autos deProcedimiento Abreviado nº 470/11 en la que se declaraba: Que deboESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por D Segundo frente a la Resolución de la Delegación de gobierno de fecha 17 de mayo de 2012, resolución que se anula reconociendo al recurrente el derecho a obtener la TARJETA DE RESIDENTE PERMANENTE DE FAMILIAR COMUNITARIO.Sin costas.-

La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

La Resolución impugnada resuelve archivar la solicitud de Tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión europea formulada por el recurrente el 17 de febrero de 2011, ante la falta de cumplimentación del requerimiento de subsanación efectuado por la Delegación de gobierno en fecha 17 de febrero de 2011 para que aportara certificado de residencia en régimen comunitario en vigor de la persona de la que dependa, todo ello de conformidad con el RD 240/2007.-

Frente a ello la sentencia apelada tras recoger lo dispuesto en los art. 2, 3, 10 y 11 del citado Real Decretorefiere que en el supuesto examinado, la Administración sustenta la denegación, en la falta de aportación de un documento que no se exige por el RD aplicable, máxime, prosigue, si se tiene en cuenta que el recurrente lleva casado más de 30 años con una ciudadana de la Unión,(alemana), siendo padre de un ciudadano alemán y acompañando la documentación acreditativa de la convivencia.

Y por todo lo expuesto procede, sin más, a revocar la resolución administrativa impugnada.

TERCERO: Frente a ello la parte apelanteesgrime en esta instancialos siguientes motivos de impugnación:

La respuesta dada por la juez a quo vulnera lo dispuesto por el RD 240/07 en la medida en que el recurrente resultará incluido en el ámbito de aplicación de dicha norma siempre y cuando, acredite su condición de familiar de un ciudadano de la Unión europea, y dicha circunstancia es, precisamente, la que no ha quedado acreditada en el supuesto que nos ocupa.

Que en todo caso, prosigue, como el objeto de impugnación es la Resolución de archivo dictada por la Administración al no haber aportado, el actor, la documentación exigida por el requerimiento que se le dirige, en todo caso, el pronunciamiento judicial sería el de anular dicha Resolución de archivo, a fin de que por la Administración se dicte una resolución sobre el fondo del asunto pero, en ningún caso, conceder la susodicha tarjeta, tal y como se desprende de la sentencia apelada.

En todo caso, la apelante prosigue afirmando que, del examen de la normativa de aplicaciòn no queda, duda alguna, acerca de la conformidad a derecho de la actuación de la Administración pues, habiendo sido practicado al solicitante el requerimiento para que subsanara la documentación aportada junto con su solicitud inicial, art. 8 del RD 240/07 en relación con el art. 14 del mismo cuerpo legal , siendo acorde a derecho la Resolución administrativa impugnada. Solicitando, si más, la revocación de la sentencia apelada.

Que por su parte D Segundo se opone en los siguientes términos:

La Resolución impugnada archiva la solicitud presentada en su día por el apelado al no haber cumplimentado el requerimiento de subsanación de documentación que le fue dirigido.

No obstante, prosigue el apelado, la tramitación de las tarjetas de régimen comunitario viene recogida en los art. 10 y 11 del RD 240/07 y en ninguno de ellos se recoge la necesidad de aportar el certificado de residencia del cónyuge comunitario, siendo el único documento que se exige preceptivamente, el certificado de matrimonio, requisitos éstos que si fueron debidamente acreditados por el recurrente conforme a lo dispuesto por los art. 2 y 11 del precitado RD.

Que además,en este supuesto concreto, lo que se solicita es un residencia permanente conforme al art. 10,y no una solicitud inicial de tarjeta de familiar comunitario prevista por el art. 8,y por tanto, quedando plenamente acreditado, a la vista de la documentación aportada, que el apelado ostenta la condición de cónyuge de familiar comunitario, y ha residido en España durante más de cinco años con la tarjeta inicial de familiar comunitario, cumple todos los requisitos previstos por el art. 10para obtener la tarjeta de residencia permanente,solicitando, sin más,la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado.

CUARTO:- Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Que en el presente supuesto debemos partir de los siguientes hechos:

1) En fecha 17 de febrero de 2011 se presenta por el recurrente Solicitud deTarjeta de Residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión europea, al haber residido en España legalmente durante cinco años con tarjeta inicial de familiar de residente comunitario.

2) En la misma fecha, la Delegación de gobierno emite requerimiento para que aporte documentación consistente en: el certificado de residencia de régimen comunitario en vigor de la persona de que dependey al no aportar dicha documentación se dicta la Resolución de archivo por no cumplimentar el requerimiento.

Sentado lo anterior consta que la solicitud del recurrente se rige por lo dispuesto por el art. 10 del RD 240/2007 :

1. Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco año s. Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto.

A petición del interesado, la Oficina de Extranjeros de la provincia donde éste tenga su residencia o, en su defecto, la Comisaría de Policía correspondiente, expedirá, con la mayor brevedad posible y tras verificar la duración de la residencia, un certificado del derecho a residir con carácter permanente.

En relación con el art. 11 donde se dispone:

1. Las autoridades competentes expedirán a los miembros de la familia con derecho de residencia permanente que no sean nacionales de otro Estado miembro de la Unión europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, una tarjeta de residencia permanente, en el plazo de tres meses contados desde la fecha en que la correspondiente solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.

La solicitud deberá presentarse en el modelo oficial establecido al efecto, durante el mes anterior a la caducidad de la tarjeta de residencia, pudiendo también presentarse dentro de los tres meses posteriores a dicha fecha de caducidad sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda. Dicha tarjeta será renovable automáticamente cada diez años.

2. Junto con la solicitud de la citada tarjeta de residencia permanente, deberá presentarse la documentación siguiente:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que dicho documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa del supuesto que da derecho a la tarjeta.

c) Tres fotografías recientes en color, en fondo blanco, tamaño carné.

3. Las interrupciones de residencia no superiores a dos años consecutivos, no afectarán a la vigencia de la tarjeta de residencia permanente.

Por su parte, la Abogacía del estado considera de aplicación lo dispuesto por el art. 8 del susodicho Real Decreto, precepto en el que se establece, a su vez,:

1. Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el art. 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una « tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión».

2. La solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá presentarse en el plazo de tres mese s desde la fecha de entrada en España, ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde el interesado pretenda permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente.

En todo caso, se entregará de forma inmediata un resguardo acreditativo de la presentación de la solicitud de la tarjeta, que será suficiente para acreditar su situación de estancia legal hasta la entrega de la tarjeta. La tenencia del resguardo no podrá constituir condición previa para el ejercicio de otros derechos o la realización de trámites administrativos, siempre que el beneficiario de los derechos pueda acreditar su situación por cualquier otro medio de prueba.

3. Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa, en su caso debidamente traducida y apostillada o legalizada, de la existencia del vínculo familiar, matrimonio o unión registrada que otorga derecho a la tarjeta.

c) Certificado de registro del familiar ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse.

d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el art. 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar.

e) Tres fotografías recientes en color, en fondo blanco, tamaño carné.

4. La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitu d. La resolución favorable tendrá efectos retroactivos, entendiéndose vigente la situación de residencia desde la fecha acreditada de entrada en España siendo familiar de ciudadano de la Unión.

5. La tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión tendrá una validez de cinco años a partir de la fecha de su expedición, o por el período previsto de residencia del ciudadano de la Unión o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, si dicho periodo fuera inferior a cinco años.

Que así, el actor, cónyuge de ciudadano alemana y casado desde hace más de 30 años, padre, a su vez, de un hijo de nacionalidad alemana, ha sido titular de tarjeta de familiar comunitario y al tratar de acceder a la residencia de carácter permanente regulada en el capítulo IV, la misma le es denegada por no cumplimentar el requerimiento obrante en el folio 24 del expediente administrativo

No obstante y de la lectura de los anteriores preceptos esta Sala comparte la respuesta dada por la juez a quo al considerar que de la documentación aportada por el actor junto con su solicitud se constataba que el recurrente , titular de una tarjeta de residente comunitario durante cinco años por estar casado con una ciudadana alemana solicita la tarjeta de residente comunitario permanente, y tras el requerimiento que se le realiza para que aporte el certificado de residencia en régimen comunitario y en vigor de la persona de la que depende, se le archiva el procedimiento por no haber aportado el referido documento que según indica, la Administración demandada, era preceptivo.

Que por ello esta Sala atendiendo a los preceptos que resultan aplicables al presente supuesto y que vienen recogidos en su integridad por la sentencia apelada comparte con ésta que el citado documento, del que fue objeto de requerimiento el actor, no era uno de los documentos de aportación preceptiva máxime cuando el recurrente aportó y acreditó el matrimonio y la convivencia con su esposa, de nacionalidad alemana, durante más de treinta años, y no se encuentra, obviamente, en el supuesto regulado por el art. 8 precitado, y todo lo expuesto debe conducir sin más a la desestimación del recurso de apelación formulado confirmando la sentencia de la instancia por ser acorde a derecho.-

QUINTO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , en la redacción vigente en la fecha en la que se dictó la sentencia de la instancia que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente elrecurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede, de conformidad con el num. 3 de dicho precepto, imponerlas al mismo en cuantía de 508,75 euros, correspondiendo 375 euros a honorarios del Letrado y 133,75 a derechos del Procurador

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO representadoy asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADOcontra la Sentencia nº 210/12de fecha 16 de mayode 2012dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1de VALENCIA en Procedimiento abreviado nº 210/12, siendo parte apelada D Segundo representado por el Procurador D. JOSÉ ALBERTO LÓPEZ SEGOVIAconfirmando la resolución apelada.

Concostas en los términos expuestos en el FD 5º de la presente sentencia

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-