Sentencia Administrativo Nº 1018/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 918/2012 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº 'AP-918/2012 '

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Trece de noviembre de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Edilberto Narbón Lainez.

D. Desamparados Iruela Jiménez.

SENTENCIA NUM: 1018

En el recurso de apelación num. AP-918/2012, interpuesto como parte apelante por

Habiendo sido parte en autos como parte apelada Benito , representado por el Procurador Dña. MARTA SAIS SÁNCHEZ y dirigido por el Letrado Dña. BEGOÑA MARTÍ FONS y Magistrado ponente la Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día once de noviembre de dos mil catorce.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte demandante DELEGACIÓN DEL GOBIERNO (Subdelegación en Valencia) interpone recurso contra ' Sentencia nº 289/2012 de 25.07.2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 7 de Valencia , estimando recurso contra resolución de la Subdelegación del Gobierno de Valencia acordando la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada'.

SEGUNDO.-La sentencia apelada hace un análisis de la situación de hecho y jurídica del apelante, concluyendo que la resolución administrativa que acuerda la expulsión no es ajustada a derecho. Esta Sala examinará el recurso desde dos puntos de vista:

Situación de hecho y derecho del apelante.

Especial atención a la existencia de dos hijos menor nacido en España.

Nos encontramos ante una sentencia que analiza la expulsión de un ciudadano extranjero por carecer de permiso de residencia o documento que le permita su estancia legal en España.

La Ley Orgánica 4/2000 (modificada por la Ley Orgánica 8/2000), de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece en su art. 53. a) como infracción grave '...Encontrarse irregularmente en territorio español, no habiendo regularizado su situación en España y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia', estableciendo como sanción el art. 55 de la citada Ley la sanción de multa y el art. 57.1 la expulsión del territorio nacional '...Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo....'.

El proceso ha acreditado que carece de dichos permisos como recoge la resolución administrativa y la sentencia apelada, plateándose como cuestiones la sanción a imponer en caso de la carencia de dichos documentos.

TERCERO.-En cuanto a la procedencia de sustituir al expulsión por multa, la Sala es consciente de la doctrina de la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, TS Sala 3ª, sec. 5ª, S 19-12-2006, rec. 6382/2003 , 19-4-2007, rec. 10394/2003 , 5.07.2007 , 19.07.2007 , 20.09.2007 , 25.09.2007 , 4.10.2007 :

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57- 1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español' (57.1), e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia' (55.3).

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la estancia ilegal.

Por su parte, el Reglamento de ejecución de la citada Ley, aprobado por el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa' (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa).

Lo que importa ahora es retener que, en los casos de estancia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de estancia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura estancia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la estancia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la estancia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la estancia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la estancia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Matizando la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo nº 6969/2007 de 25.10.2007 que '...se halla suficientemente motivado conforme al art. 54.1.a de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre del PAC al expresar aunque sea de forma sucinta la razones para acordar la expulsión del territorio nacional del actor, permitiendo el ejercicio del derecho de defensa en vía administrativa y judicial, sin que pueda confundirse una motivación concisa con otra exhaustiva, siendo así que esta última no resulta exigible...'.

El Alto Tribunal deja bien claro (entre otras en la sentencia de 4.10.2007 ) claro que procede la sustitución de la expulsión por multa '...Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos'

También considera el Tribunal Supremo como causa de justificación el tener una prohibición de entrada en territorio Schengen como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo Sección Quinta, de 4.10.2007 :

'...Pues bien, en el presente caso ocurre que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (apuntada en el expediente sancionador, folio 9, y expresamente resaltada en la resolución recurrida) de que aquel no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que además ya existía en su contra al tiempo de su detención una prohibición de entrada en el espacio Schengen vigente hasta el 22 de noviembre de 2003.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó a la actora del territorio nacional...'.

Como tercera circunstancia que se repite está la situación de la persona indocumentada, así las sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera Sección Quinta de 20-4-2007, rec. 9484/2003 , S 12-4-2007, rec. 784/2004 , 5.07.2007 , 14.06.2007 :

'..La Sala considera que la permanencia ilegal y la circunstancia de estar el expedientado indocumentado, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa...'.

En nuestro caso, la resolución administrativa no se basa única y exclusivamente en la estancia ilegal, sino en la falta de medios económicos y arraigo. No se puede considerar como arraigo el hecho de estar empadronado, tener una cuenta corriente, tarjeta sanitaria o contrato de arrendamiento etc.

CUARTO.- Respecto al hecho de tener un hijo nacido en España según certificación del Registro Civil que obra en las actuaciones. A este respecto cabe señalar la sentencia de esta Sala y Sección Primera de 27.09.2011 (rec. 2172/2009 ), incluso con nota de presunción de nacionalidad española, que no es el caso que nos ocupa:

'... De otro lado, por lo que se refiere a la alegación de aquél acerca de que es padre de un hijo menor de edad que goza de la presunción de nacionalidad española por ser la madre del menor de nacionalidad boliviana, procede significar que, tratándose de hijos nacidos en España de padres extranjeros, la atribución de la nacionalidad española sólo se produce en supuestos de apatridia, siendo que ello en modo alguno determina la existencia de arraigo familiar en relación a los padres en situación irregular, puesto que, como se indica en la STSJ Galicia de 29 de septiembre de 2010 , debe distinguirse entre la inscripción registral del nacimiento del hijo y la relevancia de ese hecho a los efectos de la legislación de extranjería. Así, aunque el Registro Civil le atribuya al hijo del ciudadano extranjero 'una nacionalidad presuntiva' lo es a los efectos de permitir la inscripción del nacimiento (...). Es responsabilidad de los progenitores, en este caso de la apelante, proceder a la inscripción de su hija en el Registro Consular de la Republica de Bolivia y si bien es cierto que los convenios a que alude el citado precepto del Código Civil -en referencia al artículo 17. 1 - tratan de proteger a los menores de situaciones indefinidas que les puedan ser lesivas, no permite la normativa en materia de extranjería que el progenitor que está en situación de irregularidad palmaria y manifiesta se prevalga del hijo menor nacido en España (....). Y en supuestos como el presente, pueden evitar los padres del menor la apatridia de éste inscribiendo su nacimiento en el Registro Consular del país de origen de la madre -Bolivia-....'.

En nuestro caso, la certificación de nacimiento no tiene nota o anotación de ningún tipo sobre la nacionalidad del menor, por tanto podemos hacer las siguientes consideraciones:

a. El hecho de haber nacido en España e inscribirse en el Registro Civil, ni otorga la nacionalidad española ni confiere 'per se' derecho de ningún tipo. No se trata de una opinión o interpretación de la Sala, el art. 41 de la Ley de 8 de Junio de 1957, de Registro Civil , lo establía con toda claridad:

'...La inscripción hace fe del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, del sexo y, en su caso, de la filiación del inscrito...'.

La filiación es relevante o puede ser relevante a efectos de la nacionalidad española, conforme al art. 17 y siguientes del Código Civil . En nuestro caso, la certificación del propio Registro Civil afirma con rotundidad que tanto el padre como la madre, objeto del presente recurso, como el padre son nacidos en Nigeria con la nacionalidad nigeriana, por tanto, no se halla en ninguno de los supuestos del art. 17 y siguientes del Código Civil para otorgarle la nacionalidad española que podría impedir la expulsión de los padres.

Resulta de aplicación la doctrina del Tribunal Constitucional (Sección Segunda) de 4.11.2013, nº 186/2013 , BOE 290/2013, de 4 de diciembre de 2013, rec. 2022/2012:

1. Sobre la obligatoriedad de la salida de España de los menores nacidos en España e incluso nacionales de España con padres extranjeros (fd cuarto in fine)

(...) la resolución administrativa por la que se acuerda expulsar del territorio nacional a la madre, por mucha incidencia que pueda tener en la decisión de la hija menor española sobre su lugar de residencia, no entraña ninguna obligación jurídica de salir de España, en el sentido que no se impide a la ciudadana española optar entre mantener su residencia en España, separándose de la madre, o trasladarla a Argentina junto con su madre. Se trata, como resaltan tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal, de alternativas de elección que, al menos formalmente, no resultan mermadas por el acuerdo administrativo que subyace en esta impugnación. Por todo ello, de aplicar sin más la ratio que deriva de la doctrina constitucional reseñada habríamos de concluir que la actuación pública recurrida en este recurso de amparo no vulnera las libertades que el art. 19 CE (...).

2. Respecto al reagrupamiento familiar (fd sexto).

(...) la resolución administrativa por la que se acuerda expulsar del territorio nacional a la madre, por mucha incidencia que pueda tener en la decisión de la hija menor española sobre su lugar de residencia, no entraña ninguna obligación jurídica de salir de España, en el sentido que no se impide a la ciudadana española optar entre mantener su residencia en España, separándose de la madre, o trasladarla a Argentina junto con su madre. Se trata, como resaltan tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal, de alternativas de elección que, al menos formalmente, no resultan mermadas por el acuerdo administrativo que subyace en esta impugnación. Por todo ello, de aplicar sin más la ratio que deriva de la doctrina constitucional reseñada habríamos de concluir que la actuación pública recurrida en este recurso de amparo no vulnera las libertades que el art. 19 CE garantiza. ........el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magnaque garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo .

Por todo ello, verificado que la posición jurídica invocada en la demanda en relación a la vida familiar y las relaciones paterno-filiales no aparece protegida por ningún precepto constitucional exigible en este cauce procesal, corresponde desestimar también este segundo motivo de amparo. (...).

En aplicación de la doctrina que se acaba de exponer, procede estimar el recurso, anular la sentencia apelada y confirmar la resolución de la Subdelegación del Gobierno.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso planteado por DELEGACIÓN DEL GOBIERNO (Subdelegación en Valencia) contra ' Sentencia nº 289/2012 de 25.07.2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia , estimando recurso contra resolución de la Subdelegación del Gobierno de Valencia acordando la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada'. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA, en su lugar, SE DESESTIMA EL RECURSO Y SE CONFIRMA LA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO. Todo ello sin expresa imposición de costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, frene a la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.