Sentencia Administrativo Nº 1019/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 485/2012 de 21 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

APELACIÓN Nº 485/2012

PONENTE SRA. Mercedes Moradas Blanco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

S E N T E N C I A

Ilmo. Sr. Presidente

D. Gerardo Martinez Tristan

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

D. Jose Luis Aulet Barros

En la Villa de Madrid a veintiuno de septiembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de Apelación, ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los presentes autos nº 591/2008, sobre Procedimiento Abreviado, en impugnación de la Orden de 20 de febrero de 2008 de la Consejera de Hacienda, por la que se resuelve el recurso de alzada interpuesto contra desestimación presunta de la solicitud de reconocimiento de trienios. Figurando como parte apelante, Dª. Lucía , representada por el Letrado D. Alberto Cachinero Capitan, que solicita la revocación de la sentencia en base a los fundamentos de su escrito de recurso de apelación; y como parte apelada la COMUNIDAD DE MADRID, representada por sus servicios jurídicos.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mercedes Moradas Blanco, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos expresados y entre las partes referidas con fecha 24 de marzo de 2011, y por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva sigue así: Que estimando como estimo en parte el recurso formulado por Dª Lucía , contra resolución dictada por la Consejería de Economia de la Comunidad de Madrid de fecha 20 de febrero de 2008, por la que se deniega la solicitud de reconocimiento de trienios a la recurrente, y contra la orden del Consejero de Economia y Hacienda de 18 de junio de 2010 que desestima el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la resolución de 9 de diciembre de 2009, por la que se acuerda reconocer un trienio a la recurrente con efectos a partir del 1 de noviembre de 2009, debo declarar y declaro el derecho de la actora a que le sean reconocidos, a efectos de antigüedad, los periodos trabajados como funcionaria interina en la Comunidad de Madrid. Declarando conforme a derecho la resolución de 9 de diciembre de 2009 por la que se reconoce 1 trienio, desestimando el resto de las peticiones .....

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Dª. Lucía , que solicita la revocación de la sentencia en lo que a su interés, estiman les corresponde. Dicho recurso fue admitido, remitiéndose los autos originales a esta Sala de lo Contencioso Administrativo.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección Séptima, se acordó la formación del Rollo, al que correspondió el nº 485/2.012 de Registro, quedando pendiente de dictar sentencia, tras señalar votación y fallo para el diecinueve de septiembre del año en curso.

CUARTO.-En la substanciación de este recurso se han observado las formalidades procésales en vigor artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de Apelación lo interpone la Comunidad de Madrid, respecto de la sentencia de fecha 24 de marzo de 2011 , y en relación con la estimación parcial del recurso interpuesto por la parte apelante.

SEGUNDO.-En relación con la cuestión debatida (denegación del reconocimiento y abono de trienios por los servicios prestados en calidad de personal temporal) conviene señalar que esta Sala de lo Contencioso Administrativo, (Sección Séptima), ya se ha pronunciado sobre asuntos análogos entre ellos la sentencia que puso fin al Recurso de Apelación 17/11, de fecha 25 de marzo de 2011 , por lo tanto bastara con remitirnos a lo sostenido en los fundamentos del citado precedente en la que se exponía lo siguiente: Expedito el camino para el análisis de lo que constituyen las cuestiones de fondo que se plantean en los presentes recursos, con relación al interpuesto a instancias del SERMAS cabe decir que la Sección, una vez realizada la necesaria revisión de las actuaciones que la alzada, por su naturaleza, implica, compartiendo los argumentos que se expresan por el Juzgador 'a quo' a excepción de los expuestos en los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de la Sentencia apelada, llega a la misma conclusión que la sostenida en la Sentencia recurrida, en lo que a la cuestión a analizar en este momento respecta, lo que determina la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia en el particular analizado, pues la Sección comparte los razonamientos expuestos en los Fundamentos de Derecho Primero a Cuarto de la Sentencia impugnada, los cuales hacemos nuestros sin que sea preciso reiterarlos aquí, por innecesarios, y debemos además señalar, para llegar a la misma conclusión que la sostenida en aquéllos, que la cuestión suscitada no es nueva en la medida en que esta Sección ya ha tenido ocasión de ocuparse de una cuestión idéntica a la hoy planteda en la Sentencia dictada, con fecha 15 de Abril de 2.010, en el recurso de apelación 66/2.010 . Es por ello por lo que, consideraciones anudadas a un elemental principio de Unidad Jurisdiccional, nos obligan a sostener, hoy como ayer, que:

Para la resolución del 'thema decidendi' sometido a nuestra consideración debemos partir de la normativa cuya aplicación resulta controvertida, y que se halla constituida, en primer lugar, por el artículo 44 de la Ley 55/2.003, de 17 de Diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que establece: 'El personal estatutario temporal percibirá la totalidad de las retribuciones básicas y complementarias, que en el correspondiente servicio de salud, correspondan a su nombramiento, con excepción de los trienios.'

Frente a esta concreta previsión normativa se halla el artículo 25.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2.007, de 12 de Abril , que, en orden a las retribuciones de los funcionarios interinos dispone: 'Se reconocerán los trienios correspondientes a los servicios prestados antes de la entrada en vigor del presente Estatuto que tendrán efectos retributivos únicamente a partir de la entrada en vigor del mismo'.

El Juzgador de Instancia considera de directa aplicación al caso que nos ocupa este último precepto, conforme al artículo 2.3 del texto legal en el que se incardina, dado que posee igual rango normativo que el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y no es incompatible con el mismo.

A este respecto esta Sección comparte la aplicación preferente del Estatuto Básico al caso analizado por dos razones, de un lado en virtud de lo dispuesto en los artículos 2.3 y 4 del Estatuto Básico del Empleado Público, referidos al ámbito de aplicación, y donde se expresa: 'El personal docente y el personal estatutario de los Servicios de Salud se regirán por la legislación específica dictada por el Estado y por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el Capítulo II del Título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.3, 24 y 84. Cada vez que este Estatuto haga mención al personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud'.

Por otra parte debemos señalar que, conforme destaca la Exposición de Motivos del meritado Estatuto Básico, el legislador Estatal y el de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias y en desarrollo de dicho Estatuto, habrán de aprobar o modificar las leyes de función pública de sus Administraciones, y, concretamente, en lo que aquí interesa, en el sector específico del personal estatutario de los servicios de salud, declarando expresamente la vigencia de la Ley 55/2.003, de 14 de Diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y asimismo su normativa de desarrollo, 'con independencia de la vocación universal de aplicación y de norma de referencia, en definitiva, del Estatuto Básico del Empleado Público', como así también lo ha reconocido el Alto Tribunal (véase Auto de la Sección 1ª de la Sala 3ª, de 22 de Mayo de 2008).

De otro lado, de acuerdo con cláusula general derogatoria establecida en el apartado g) de la Disposición Derogatoria Única del Estatuto aprobado por Ley 7/2.007 de 12 de Abril, quedan derogadas, se dice, 'Todas las normas de igual o inferior rango que contradigan o se opongan a lo dispuesto en este Estatuto.' Por lo tanto, nos hallaríamos ante un supuesto de derogación del precepto invocado por la Administración apelante, lo cual se halla avalado por lo dispuesto en la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE, y el CEEP sobre el Trabajo de Duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1.999, que figura como anexo de la Directiva 1.999/70/CE del Consejo, de 28 de Junio.

En este orden de consideraciones merece destacarse la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 21 de Mayo del 2.008 , que, con remisión a una Sentencia precedente, de 7 de Octubre de 2.002, dictada en Sala General, reiteraba que tanto lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE , del Consejo, de 28 de Junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración indefinida, como en el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , transposición de aquélla, cuando dispone que los trabajadores con contratos temporales y con duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con duración indefinida, y expresa 'aun no aplicables tales preceptos a la situación contemplada en aquella Sentencia ni en ésta por razones temporales, había que tenerlas en cuenta a la hora de interpretar los preceptos de cualquier Convenio anterior a la hora de resolver problemas concretos de aplicación de lo dispuesto en ellos a situaciones anteriores, en clara defensa de un principio de igualdad de trato entre fijos y temporales sin más excepciones que las contenidas en previsiones legales o en razones objetivas suficientemente justificativas de la diferencia de trato'.

Continuando en dicha línea Jurisprudencial, el Auto dictado igualmente por la Sala de lo Social del Alto Tribunal, de 31 de Enero del 2.008, alude a la doctrina contenida en la Sentencia de 17 de Mayo de 2.004 , sobre equiparación expresa en derechos y condiciones de trabajo entre trabajadores fijos y temporales o, dicho de otro modo, sobre la 'normalización igualitaria' entre ambos tipos de trabajadores, impuesta ya por la Directiva 1999/70/CE, negando que exista una aplicación retroactiva de la Ley 12/2.001, que por otro lado, se añade, hubiese estado justificada. La Directiva mencionada es aplicada por la Sala, incluso como mero criterio interpretativo, cuando por razones cronológicas no era aún aplicable al caso litigioso, y que a partir de la Sentencia de 7 de Octubre de 2.002 , antes citada, provoca un cambio Jurisprudencial para adaptar la doctrina de la propia Sala a la nueva situación legislativa.

TERCERO: En el hilo argumental iniciado en el Fundamento precedente, dada su incidencia en la cuestión suscitada en la presente contienda, comenzaremos por el análisis de la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE, y el CEEP sobre el Trabajo de Duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1.999, que figura como anexo de la Directiva 1999/70/ CE del Consejo, de 28 de Junio, así como del artículo 2 de ésta.

La Cláusula Cuarta, apartado cuarto, del Acuerdo Marco establece que 'los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas.' Determinación ésta última que constituye una especificación del mandato más general contenido en el apartado primero de esta misma Cláusula cuarta del Acuerdo que prescribe que 'por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'.

Por su parte, el artículo 2 de la Directiva 1999/70/CE establece, respecto a la puesta en vigor de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la misma por parte de los Estados Miembros, como fecha límite el 10 de Julio de 2.001 o se asegurarán de que, como máximo en dicha fecha, los interlocutores sociales hayan establecido las disposiciones necesarias mediante acuerdo, adoptando los Estados miembros todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por la presente Directiva. Es evidente que en la fecha límite el Estado Español no había procedido a asumir el derecho comunitario de la Directiva, por lo que al ser la Cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, desde el punto de vista de su contenido, incondicional y lo suficientemente precisa para poder ser invocada por un particular, podía serlo en base al denominado efecto directo vertical, tal y como se dispone en la Sentencia del Pleno del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 15 de Abril de 2.008 .

En este orden de consideraciones debemos significar la relevancia de la Sentencia del mismo Tribunal de 13 de Septiembre de 2.007 , que afirma que la Directiva únicamente permite justificar un trato diferente a los trabajadores con un contrato de duración determinada cuando existen razones objetivas, éste concepto es interpretado en el apartado 58 de la Sentencia que se_ala: 'Bien al contrario, el referido concepto requiere que la desigualdad de trato controvertida esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto'. Y en el apartado 59 concluye: 'En consecuencia, procede responder a las cuestiones segunda y tercera planteadas que la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinado y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro o por un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y el empleador'.

La cuestión debe resolverse desde el prisma de la primacía del derecho comunitario, lo que significa a tenor de la Jurisprudencia Constitucional, ( Sentencia 1/2.004, de 13 de Diciembre ), que: 'la proclamación de la primacía del Derecho de la Unión por el artículo I-6 del Tratado no contradice la supremacía de la Constitución . Primacía y supremacía son categorías que se desenvuelven en órdenes diferenciados. Aquélla, en el de la aplicación de normas válidas; ésta, en el de los procedimientos de normación. La supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le están infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de éstas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aquélla. La primacía, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones. Toda supremacía implica, en principio, primacía (de ahí su utilización en ocasiones equivalente, así en nuestra Declaración 1/1.992, F. 1), salvo que la misma norma suprema haya previsto, en algún ámbito, su propio desplazamiento o inaplicación. La supremacía de la Constitución es, pues, compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitución lo haya así dispuesto, que es lo que ocurre exactamente con la previsión contenida en su artículo 93, mediante el cual es posible la cesión de competencias derivadas de la Constitución a favor de una institución internacional así habilitada constitucionalmente para la disposición normativa de materias hasta entonces reservadas a los poderes internos constituidos y para su aplicación a éstos. En suma, la Constitución ha aceptado, ella misma, en virtud de su artículo 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio, según se reconoce ahora expresamente en el artículo I-6 del Tratado (Œ) nuestra Jurisprudencia ha venido reconociendo pacíficamente la primacía del Derecho comunitario europeo sobre el interno en el ámbito de las «competencias derivadas de la Constitución», cuyo ejercicio España ha atribuido a las instituciones comunitarias con fundamento, como hemos dicho, en el artículo 93 CE '.

CUARTO: Pues bien, hay que partir del hecho de que la Directiva Comunitaria 1999/70/CE, al no haber sido transpuesta en plazo a los efectos que nos ocupan, desplegó la eficacia directa vertical que ha sido reconocida Jurisprudencialmente en aquellos casos en que, habiendo expirado el plazo dado a los Estados para su adaptación interna, se ha producido una falta de transposición respecto de una Directiva cuyos mandatos aparezcan revestidos de las notas de precisión e incondicionalidad ( Sentencias del TJCE en los casos Grad, Van Duyn, 14 de Diciembre de 1.974 ; Vaneetveld, 3 de Marzo de 1.994 ; Becker, 19 de Enero de 1.982 ). Las disposiciones de una Directiva que tengan efecto directo pueden ser invocadas frente al Estado en su condición de empleador como se sostuvo en las sentencias del TJCE de 26 de Febrero de 1.986, Marshall , y de 20 de Marzo de 2.003 , Kutz-Bauer. Consecuentemente, el Juez nacional ha de aplicar las disposiciones de la Directiva cuyo contenido resulta suficientemente preciso e incondicional, una vez expirado el plazo para su transposición y ante la ausencia, insuficiencia o deficiencia en la adaptación ( STJCE 19 de Enero de 1.982 , Becker).

Efectivamente, al interpretar y aplicar el Derecho interno el órgano Jurisdiccional nacional está obligado a alcanzar el resultado que persigue la Directiva, a cuyo efecto el Juez nacional realizará una exégesis normativa que sea conforme a las normas comunitarias; lo que se conoce doctrinalmente como 'interpretación conforme' ( Sentencias del TJCE asunto Colson y Kamann, de 10 de Abril de 1.984, asunto 14/83 , caso Marleasing, de 13 de Noviembre de 1.990 , asunto C - 106/89 o el caso Marks & Spencer, de 11 de Julio de 2.002 , asunto C - 62/00 ). Cuando dicha interpretación conforme no pueda llevarse a cabo, el órgano Jurisdiccional nacional debe aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste concede a los particulares, así como abstenerse de aplicar, en su caso, cualquier disposición en la medida en que tal aplicación conduzca, en las circunstancias del litigio, a un resultado contrario al Derecho comunitario (en este mismo sentido se manifiesta el TJCE en sentencia de 21 de Mayo de 1.987, caso Albako ).

Pues bien, en este estadio de la argumentación, debemos partir de la aplicabilidad de la Directiva de referencia al personal estatutario espa_ol, como expresamente ha reconocido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su Sentencia 229/2.007, de 13 de Septiembre . Dicho pronunciamiento aborda el significado y alcance de la Cláusula Cuarta mencionada, al resolver tres cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Social número 1 de San Sebastián, en el marco de un litigio entre una trabajadora de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud que solicitaba el pago de los trienios vencidos durante el año anterior a su nombramiento como personal fijo de plantilla y en el que tuvo la condición de personal estatutario temporal. En dicha resolución el Tribunal declaró que '1º El concepto de «condiciones de trabajo» a que se refiere la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1.999, que figura como anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de Junio de 1.999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que puede servir de fundamento a una pretensión como la controvertida en el procedimiento principal, dirigida a que se asigne a un trabajador con un contrato de duración determinada una prima de antigüedad reservada por el Derecho nacional únicamente a los trabajadores fijos. 2º La cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro o por un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y el empleador'.

A su vez, la STJCE Luxemburgo (Gran Sala) de 15 de Abril de 2.008 se contestó a una cuestión prejudicial planteada por la Labour Court (Irlanda), relativa a si la Cláusula cuarta, apartado 1, del acuerdo marco aplicado por la directiva 1999/70/CE del Consejo es incondicional y suficientemente precisa, de modo que puede ser invocada por los particulares ante sus tribunales nacionales. EL TJCE resolvió la cuestión declarando que 'la cláusula referida' es incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un Tribunal nacional.' En igual sentido el Tribunal añadió que 'la Cláusula 4 del acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que las condiciones de trabajo a las que se refiere dicha disposición incluyen las condiciones relativas a la retribución' y ello con fundamento en el punto 130 de la Sentencia en el que se explicita que 'al determinar tanto los elementos constitutivos de la retribución como el nivel de estos elementos, las autoridades nacionales competentes deben aplicar a los trabajadores con contratos de duración determinada el principio de no discriminación como está recogido en la Cláusula 4 del Acuerdo marco'.

Tomando pues como punto de partida el efecto directo vertical de la cláusula Cuarta de la Directiva 1999/70/CE, el paso siguiente consiste en analizar si existe una justificación de un trato diferente por razones objetivas que excepcione el mandato contenido en la misma. A este respecto ha de significarse que si bien existe una distinción normativa consagrada constitucionalmente entre el personal fijo y el personal temporal (véanse al respecto Autos del Tribunal Constitucional de 14 de Abril de 2.008 y de 3 de Julio de 2.008 ), sin embargo tal distinción es puramente normativa y fundada en el régimen estatutario de la función pública que aparece como un sistema configurado legal y reglamentariamente en nuestro Ordenamiento.

En esta línea se ha expresado el Tribunal Constitucional ( STC 136/1.987 ), que en su resolución de 31 de Mayo de 1.993 proclama 'la temporalidad de un contrato no puede tener la consideración de justificación objetiva y razonable para que a trabajo igual no se pague un salario igual', habiéndose igualmente reconocido el principio de igualdad retributiva entre personal temporal y fijo por el Tribunal Supremo tanto en su Sala Social como en la Contencioso Administrativa (Sentencias de 22 de Noviembre de 1.994 y 9 de mayo de 1.995 ), por la Audiencia Nacional (Sentencias de 22 de Marzo de 1.994 , 6 de Febrero de 1.998 , 6 de Octubre de 1.998 y 25 de Mayo de 2.001, entre otras), y por diversos Tribunales Superiores de Justicia .

QUINTO: Finalmente, al amparo de la doctrina sentada por el TJCE, antes reflejada, la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco impide el establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de estar prevista por una disposición legal o reglamentaria, ya que una solución contraria implicaría dejar virtualmente sin vigencia la normativa comunitaria de igualdad en el ámbito de la Administración Pública, dado que constituyen normas de Derecho social comunitario de las que debe disfrutar todo trabajador sea del sector público o privado, al ser disposiciones protectoras mínimas, lo cual ha llevado al Tribunal Supremo (Sala de lo Social) ha reconocer su aplicabilidad, incluso como mero criterio interpretativo, cuando por razones cronológicas no era aún aplicable al caso litigioso.

Por consiguiente, debemos indicar, en un plano puramente teórico, y en relación con el complemento retributivo relativo a los trienios por el tiempo trabajado como personal temporal, que sus efectos económicos no prescritos, frente a lo sostenidos en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia apelada, han de ser necesariamente reconocidos, en aplicación de la Directiva 1999/70/CE, habida cuenta del efecto directo a que antes aludiéramos, en el bien entendido de que el plazo fijado en la meritada Directiva para su transposición no podía rebasar el 10 de Julio de 2.001, (esta conclusión resulta claramente la correcta a la vista de la reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de Diciembre de 2.010 dictada en las cuestiones C- 444/09 y C- 456/09).

SEXTO: Por lo que al recurso de apelación interpuesto a instancias de D. Agustín respecta, ciertamente la Sentencia apelada, al estimar parcialmente el recurso interpuesto, incurre en un error y en la medida en la que declara que el reconocimiento de la efectividad de los trienios al personal interino únicamente procede, es decir sólo se pueden devengar los mismos, a partir de la entrada en vigor del Estatuto Básico de la Función Pública.

Esta conclusión, empero, no podemos compartirla. Veamos, como ya hemos avanzado la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de Junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración indefinida, no fue transpuesta en nuestro país, en el ámbito de la función pública, hasta la aprobación de la Ley 7/2.007, de 12 de Abril, por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Publico, cuyo artículo 25, que lleva por título ' retribuciones de los funcionarios interinos', dispone en su apartado segundo que 'se reconocerán los trienios correspondientes a los servicios prestados antes de la entrada en vigor del presente Estatuto que tendrán efectos retributivos únicamente a partir de la entrada en vigor del mismo'.

Resulta evidente, en consecuencia, que en la fecha límite de transposición (10 de Julio de 2.001 como sabemos) el Estado Español solo había procedido a asumir el Derecho Comunitario de la Directiva de constante cita en el ámbito laboral, pero no en el ámbito de la función pública, concretamente en el caso de los funcionarios interinos, como es el caso de D. Agustín en el concreto recurso que nos ocupa.

Por tanto, la cuestión a dilucidar en este momento es si la Directiva no ejecutada a su vencimiento por el Estado Español, en el aspecto debatido, engendra derechos a favor de los particulares afectados desde la fecha límite de transposición o, dicho en otras palabras, si la Directiva, en el supuesto de haber vencido el plazo de ejecución sin que España la hubiera desarrollado en su derecho interno respecto al personal que presta sus servicios para las Administraciones Públicas como personal interino, es directamente aplicable a éstos y desde qué fecha.

En este punto debemos reiterar, una vez mas, que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha señalado, hace ya tiempo, 'la eficacia directa vertical' de las Directivas en determinada circunstancias. Con precedentes anteriores, pero ya decididamente desde las Sentencias de 5 de Abril de 1.979, Rati, 148/78 , y 12 de Enero de 1.982, Becker 8/81 , se condiciona la invocabilidad de una Directiva, y su efecto directo, a la expiración del plazo dado a los Estados para su adaptación interna y, en consecuencia, a la ausencia, insuficiencia o deficiencias en la adaptación y a que desde el punto de vista de su contenido la Directiva sea clara y precisa e incondicional en el sentido de que funde una obligación concreta desprovista de ambigüedad. Este carácter obligatorio de la Directiva para los Estados se deduce de los artículos 5 , hoy 10, y 189, hoy 249, del Tratado, que en virtud del efecto útil de la Directiva, fundamentan el derecho del particular a invocar a su favor una Directiva no ejecutada, e impiden al Estado miembro sustraerse a las obligaciones que la Directiva le impone ( Sentencias de 5 de Abril de 1.979- Ratti, 148/1.978 , 19 de Enero de 1.982 , Becker 8 / 1.981, 26 de Febrero de 1.986 , Marschall 152/1.984, 20 de Septiembre de 1.988, Moormann 190/87 y 26 de Septiembre de 2.000 , IGI Investiments Inmobiliarios SA).

En conclusión, siempre que las disposiciones de una Directiva sean, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, podrán ser invocadas frente al Estado que no haya realizado su transposición en los plazos previstos o la haya efectuado de forma incompleta, estando los Jueces nacionales obligados a dar prevalencia a las disposiciones de la Directiva sobre la legislación nacional contraria.

Por tanto, si el Estado Español debía adoptar determinadas medidas en la materia que nos ocupa y no las adoptó en el plazo señalado en la Directiva, su propia inacción no puede malograr el ejercicio de los derechos para los particulares afectados que resultan de la Directiva.

SÉPTIMO: Como ya sabemos, la cláusula cuarta del Acuerdo tantas veces reseñado, titulada 'principio de no discriminación', dispone en su apartado cuarto que 'Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas', lo que viene a constituir una especificación del mandato mas general contenido en el apartado primero de esta misma cláusula cuarta del Acuerdo que prescribe que 'por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'.

Como ya dijimos con anterioridad el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Gran Sala) en Sentencia de fecha 15 de Abril del 2.008 , declaró en su parte dispositiva que 'la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1.999, que figura como Anexo de la Directiva 1999/70 es incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional ...', añadiendo que 'la cláusula cuarta del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que las condiciones de trabajo a las que se refiere dicha disposición incluye las condiciones relativas a la retribución' y ello con fundamento en el punto 130 de la Sentencia en el que se explicita que 'al determinar tanto los elementos constitutivos de la retribución, como el nivel de estos elementos, las autoridades nacionales competentes deben aplicar a los trabajadores con contratos de duración determinada el principio de no discriminación como está recogido en la cláusula cuarta del acuerdo marco'.

En consecuencia, no cabe hacer ninguna objeción a la aplicación de la Directiva 1999/70/CEE del Consejo de 28 de Junio de 1.999, con prevalencia sobre la legislación nacional contraria a lo en ella dispuesto, como consecuencia del efecto directo vertical, debiendo añadirse que, al amparo de la doctrina sentada por el TJCE la Cláusula Cuarta, punto, 1 impide el establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria.

Debemos destacar, en este momento, que recientemente el Tribunal de Justicia Europeo (Sala Segunda), en Sentencia de 22 de Diciembre de 2.010, dictada en los asuntos acumulados C-444/09 y Convenio Colectivo de Empresa de RECAUDACION EJECUTIVA DE LAS PALMAS-ERELPA/09 (asuntos referidos a controversias entre personal interino y la Consejería de Educación y Ordenación Universitaria de la Junta de Galicia), derivados de peticiones de decisión prejudicial planteadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de La Coruña y nº 3 de Pontevedra, declaró lo siguiente:

'1).- Un miembro del personal interino de la Comunidad Autónoma de Galicia, como la demandante en el litigio principal, está incluido en el ámbito de aplicación personal de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de Junio de 1.999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y en el del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1.999, que figura en el anexo de dicha Directiva;

2).- Un complemento salarial por antigüedad como el controvertido en el litigio principal está incluido, en la medida en que constituye una condición de trabajo, en la Cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, de manera que los trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada pueden oponerse a un trato que, en relación con el pago de dicho complemento y sin ninguna justificación objetiva, es menos favorable que el trato dispensado a los trabajadores fijos que se encuentran en una situación comparable. La naturaleza temporal de la relación de servicio de determinados empleados públicos no puede constituir, por sí misma, una razón objetiva, en el sentido de esta cláusula del Acuerdo marco;

3).- La mera circunstancia de que una disposición nacional como el artículo 25, apartado 2, de la Ley 7/2.007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , no contenga ninguna referencia a la Directiva 1999/70 no excluye que dicha disposición pueda ser considerada una medida nacional de transposición de esta Directiva al Derecho interno;

4).- La Cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, es incondicional y suficientemente precisa para poder ser invocada frente al Estado por funcionarios interinos ante un Tribunal nacional para que se les reconozca el derecho a complementos salariales, como los trienios controvertidos en el litigio principal, correspondientes al período comprendido entre la expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de la Directiva 1999/70 al Derecho interno y la fecha de entrada en vigor de la norma nacional que transpone la Directiva al Derecho interno del Estado miembro de que se trate, sin perjuicio del respeto de las disposiciones pertinentes del Derecho nacional en materia de prescripción;5) A pesar de la existencia en la normativa nacional que transpone la Directiva 1999/70 al Derecho interno de una disposición que reconoce el derecho de los funcionarios interinos al pago de trienios, pero que excluye la aplicación retroactiva de ese derecho, las autoridades competentes del Estado miembro de que se trata están obligadas, en virtud del Derecho de la Unión y en relación con una disposición del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, dotada de efecto directo, a conferir a este derecho al pago de trienios efecto retroactivo desde la fecha de expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de esta Directiva al Derecho interno'.

A la vista de esta Sentencia, en consecuencia, ninguna duda cabe de que, en relación con el complemento retributivo relativo a los trienios por el tiempo trabajado como personal interino, procede reconocer sus efectos económicos no prescritos (4 años anteriores a la fecha de su reclamación administrativa) en aplicación de la Directiva 1999/70 CEE y al margen de lo dispuesto, respecto a la no retroactividad, en el artículo 25 de la Ley 7/2.007, de 12 de Abril , por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Publico. Es por ello, en consecuencia, por lo que procede la estimación del recurso interpuesto a instancias de D. Agustín a efectos de que le sean abonados los trienios que le pudieran corresponder, y que en caso de existir controversia sobre tal aspecto se dirimirá la misma en ejecución de Sentencia, con efectos de 16 de Junio de 2.006 en adelante. Lo expuesto es de aplicación al caso examinado, y a ello debemos de estar por razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la norma, lo que nos lleva a la consecuencia jurídica de la estimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar declaración alguna respecto a las costas causadas en el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. Lucía , representada por el Letrado D. Alberto Cochinero Capitan, contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 26 de Madrid a que se refiere el Primer Antecedente de Hecho de esta sentencia; debemos revocar y revocamos dicha Sentencia, por ser parcialmente contraria a derecho, disponiendo, en su lugar, la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto a instancias de la Sra. Lucía contra contra la Orden de 18 de junio de 2010, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolucion de fecha 9 de diciembre de 2009, por la que se desestima su solicitud en orden a que se le computaran y abonaran, a efectos de trienios, los servicios prestados en calidad de personal temporal, declarando su derecho a que sean reconocidos y abonados todos los trienios generados y vencidos por todo el tiempo trabajado en la Administracion publica. Y todo ello sin pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso alguno ordinario.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.