Sentencia Administrativo Nº 1019/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 447/2015 de 20 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADVALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 20 de noviembre del 2015

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Ilmos/as. Sres/as Sr Presidente:D. Mariano Ferrando MarzalMagistrados/as:D. Carlos Altarriba Cano, Dª. Desamparados Iruela Jiménez, y Dª Estrella Blanes Rodríguez.

SENTENCIA NUM: 1019

En el recurso de apelación núm447 /2015,interpuesto porMONTE PEGO SA,representado por el Procurador de los Tribunales Jorge Castello Gascó y dirigido por el letrado Pedro Pablo Fernández Grau contra el Auto nº 17/2015 dictado en el Procedimiento ordinario número 604/2014 en cuyo fallo se acuerda la inadmisibilidad del recurso el recurso

Habiendo comparecido en el presente recurso de apelación, como parte apelada elAYUNTAMIENTO DE PEGOrepresentado por la procuradora Rosa María Correcher Pardo y asistido por el letrado Guillermo Sancho Hernández; siendo designada como Magistrada ponente la Ilma. Sra Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número se siguió procedimiento ordinario en el que recayó Auto declarando la inadmisibilidad del recurso.

SEGUNDO.-Contra dicho Auto se interpuso por la representación del recurrente en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido oponiéndose la administración demandada y elevados los Autos a esta Sala.

TERCERO.-Se procedió a la votación y fallo el día 17.11.2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO :El Auto apelado declara la inadmisibilidad del recurso interpuesto contra la resolución de 10.11.2014 de la Alcaldía de Pego que inadmite a trámite el escrito presentado como recurso de reposición contra el Acuerdo de 5.6.2014, sobre ejecución de Sentencia 189/2014 de 28.2.2014 de esta Sala y Sección apreciando de oficio la inadmisibilidad del recurso por diligencia de ordenación dando traslado a la administración demandada para que formulara alegaciones.

La actora ahora apelante presentó recurso de reposición contra la citada diligencia que fue resuelto por el Auto de fecha 16.1.2015 y por Auto de fecha 21.1.204 tras oír a la administración demandada fue resulta la inadmisibilidad del recurso que resulta objeto de apelación.

Dicho Auto considera que el acto administrativo impugnado ha sido dictado en ejecución de sentencia, que debe entrar dentro del procedimiento de ejecución de sentencia y que deben ser resueltas las discrepancias en la fase de ejecución y no en un nuevo proceso contencioso, considerando que la cuestión de la que discrepa el actor está suficientemente clara en los pronunciamientos jurisdiccionales y debe ser resuelta la disconformidad, en la ejecución de la sentencia por ser cosa juzgada, resolviendo en consecuencia que el recurso es inadmisible de conformidad con el articulo 69.d de la Ley 29/1998 b.

La apelante alega infracción del artículo 51.1 . y 4 de la LJCA por haber declarado la inadmisibilidad del recurso, sin examinar el expediente y sin dar traslado a las partes para pronunciarse incurriendo en nulidad de actuaciones del artículo 238.3 de la LOPJ y del artículo 24 de la CE . Expone que no es cierto que la resolución objeto de recurso se ajustada a la estricta ejecución de sentencia, ya que introduce cuestiones nuevas que nada tienen que ver con dicha ejecución .

De contrario la administración apelada alega que no hay indefensión material, que el expediente administrativo es la resolución objeto de recurso 842/2014 de 10.9.2014, de la Alcaldía Presidencia inadmitiendo el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 5.6.2014, dictado en ejecución de Sentencia 189/2014 de esta Sala y Sección, el apelante tuvo trámite de audiencia y el auto apelado ha indicado al apelante la vía para hacer valer sus pretensiones.

SEGUNDO:Comenzando por los motivos formales, alegados por la apelante, hay que precisar que el articulo 45 .3 de la LJCA se refiere al examen que el secretario/a debe hacer de los documentos que deben acompañar al escrito de interposición de un recurso contencioso administrativo ( apartado 2) y al otorgamiento de un plazo para subsanar los mismos y no al examen de causas de inadmisibilidad del recurso previsto en el artículo 51.1 de la LJCA y que requiere no solamenteque el Juzgado o Sala, reclame y examine el expediente administrativo para declarar no haber lugar a la admisión del recurso, cuando constare de modo inequívoco y manifiesto haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación sino que también es necesario ( art.51 4) que antes de pronunciarse sobre la inadmisión del recurso, haga saber a las partes el motivo en que pudiera fundarse para que, en el plazo común de diez días, aleguen lo que estimen procedente y acompañen los documentos a que hubiera lugar

El Juzgado no reclamó, ni examinó el expediente y aun cuando este fuera como alega la administración dos actos administrativos (la resolución objeto de recurso 842/2014 de 10.9.2014, de la Alcaldía Presidencia inadmitiendo el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 5.6.2014 dictado en ejecución de Sentencia 189/2014 de esta Sala y Sección ) lo cierto es que no consta en autos , el Acuerdo originario de fecha 5.6.2014, por lo que difícilmente el Juez de instancia pudo apreciar si el citado Acuerdo, dictado en ejecución de sentencia introduce o no cuestiones nuevas, que según el apelante nada tienen que ver con la ejecución de sentencia .

En consecuencia el Auto apelado debe ser revocado por infracción de lo dispuesto en el artículo 51 .1 de la LJCA y por haber sido declarada la inadmisión del recurso, sin el examen de la resolución originaria ( Acuerdo de 5.6.2014, dictado en ejecución de Sentencia 189/2014 de esta Sala y Sección) , por el juez de instancia y sin trámite de audiencia a las partes para que hicieran alegaciones sobre el alcance de esta vulnerando el principio de contradicción y de tutela judicial efectiva consagrado en nuestra Constitución.

Pero es que además el juez de instancia ha desconocido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de los recursos interpuestos contra actos administrativos dictado en ejecución de sentencia como a continuación expondremos

Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) Sentencia de 8 febrero 2013 RJ20131382

PRIMERO La causa de inadmisibilidad aplicada en la resolución recurrida se basa en que la parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo independiente, en lugar de suscitar incidente en la ejecución, .........El auto recurrido señala que 'el acto impugnado ha sido dictado en ejecución de sentencia' y no puede, por tanto, interponerse recurso contencioso administrativo 'sin acudir al trámite de incidente de ejecución de sentencia previsto en el artículo 109 de la LJCA y ahí impugnar si la ejecución de sentencia acordada por la Administración es conforme a la Sentencia dictada en su día'. Considera la Sala de instancia, en definitiva, que es el 'incidente de ejecución de sentencia, el adecuado para resolver la conformidad derecho(sic)de los actos contrarios al pronunciamiento de la Sentencia' (fundamento único del auto de 26 de enero de 2012 )..........

TERCERO.- La presente casación tiene un objeto bien determinado y concreto que se resume en determinar si cuando se ha dictado una sentencia que declara la nulidad de un plan parcial, y en ejecución de dicha sentencia se aprueba un nuevo plan parcial, la impugnación de este último ante los tribunales ha de hacerse únicamente al amparo de lo previsto en el artículo 103.4 de la LJCA , o puede interponerse también un recurso contencioso administrativo autónomo, como sucedió en el caso que ahora examinamos........

De manera que la controversia radica en establecer --recordemos que el auto recurrido declara la inadmisibilidad del recurso en el trámite de alegaciones previas-- cual es el cauce procesal adecuado que debe seguir la impugnación de esa nueva disposición general y si el error en la elección de dicha vía procesal se sanciona, por nuestro ordenamiento jurídico, con la severa consecuencia de la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

CUARTO .- Tradicionalmente hemos distinguido, a los efectos que ahora importan, entre una doble vía de impugnación de actos y disposiciones dictadas en ejecución de una sentencia firme que, a su vez, había declarado la nulidad, en todo o en parte, de un acto o disposición general anterior.

Se trata, de un lado, del cauce procesal que permite, al amparo del artículo 109 de la LJCA , abrir un incidente en la ejecución de la sentencia. Y de otro, se encuentra el cauce procesal general que faculta para interponer un recurso contencioso administrativo independiente, al amparo del artículo 45 de la misma Ley Jurisdiccional .

En el primer caso se comprenden todas aquellas incidencias, incluidas las relativas al artículo 103.4 de la LJCA que regulan la desviación de poder al momento de la ejecución, que tienen por objeto determinar o comprobar que el nuevo acto o disposición se ajusta y cumple con lo ordenado y dispuesto por una sentencia firme. Se pretende, por tanto, salvaguardar la inmutabilidad de la sentencia, la exactitud en su cumplimiento, garantizando la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo. Acorde con esta finalidad, el citado incidente en la ejecución, seguido al amparo del artículo 109 de la LJCA , debe fundarse en el contraste de la nueva actuación o regulación con lo declarado y ordenado por la sentencia que se pretende ejecutar.

Deben extremarse los esfuerzos, en definitiva, para evitar, mediante esta específica vía, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o simplemente desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración.

En el segundo caso, por el contrario, los contornos son menos angostos, pues se puede alegar cualquier infracción normativa que ponga de manifiesto que dicho acto o disposición vulneran el ordenamiento jurídico. En el bien entendido que entre tales vicios de ilegalidad se comprenden, también, aquellos que tienen por objeto poner de relieve que la nueva actuación o regulación vulnera lo declarado en una sentencia firme.

QUINTO .- Ese doble diseño para canalizar las impugnaciones que, exclusivamente o en conjunción con otros vicios de ilegalidad, pretendan velar por la inmutabilidad de lo decidido en sentencia firme no pueden dar lugar a la inadmisibilidad del recurso, como han declarado los autos recurridos, porque si bien es cierto que en el escrito de demanda se plantea la conformidad del nuevo plan a lo ordenado por la sentencia firme, también lo es que en la parte final de la demanda se hacen determinadas consideraciones, sobre la aprobación provisional del plan, que igualmente podrían ser invocadas al margen o desvinculadas de la cuestión relativa a la ejecución, centrándose únicamente en la regularidad del procedimiento de aprobación.

La grave consecuencia procesal, por tanto, que se anuda en los autos recurridos a la interposición de un nuevo recurso contencioso administrativo impugnado --la Resolucióndel Consejero de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda que ratifica la resolución de 29 de enero de 2003, que aprobó definitivamente el Plan Parcial de Mejora 2, Sector PP-1 'Cales i Atalayes' del municipio de Villajoyosa-- esgrimiendo razones vinculadas al cumplimiento de la sentencia firme anterior, no se ajusta a los contornos del doble diseño antes expuesto, ni a la recta interpretación de los artículos 46 , 103 y 109 de la LJCA , en los términos que venimos declarando, según veremos sucintamente en el siguiente fundamento.

Somos conscientes de que puede no coincidir el órgano jurisdiccional competente para conocer del incidente suscitado en la ejecución, con el órgano competente para conocer del recurso contencioso administrativo interpuesto. Teniendo presente en todo caso que al juez le corresponde, por expreso mandato constitucional, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ex artículo 117.3 de la CE . Ahora bien, en este caso se trata del mismo órgano jurisdiccional --la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana--, si bien, al parecer la sección que dictó la sentencia firme es diferente a la que conoce del nuevo recurso contencioso administrativo nuevo. Sin embargo, tal circunstancia derivada de la aplicación de las correspondientes normas de reparto, sin otro aditivo, no permite altear cuánto hemos declarado, ni establecer la rigurosa consecuencia de la inadmisibilidad al recurso contencioso administrativo independiente que, esencialmente, cuestiona la compatibilidad de la nueva aprobación impugnada en la instancia con lo decidido en sentencia firme.

SEXTO .- Viene al caso, según hemos anunciado, hacer un escueto resumen de nuestra jurisprudencia establecida al respecto.

Hemos declarado, sobre los límites del incidente en la ejecución, en Sentencia de 8 noviembre 2011 (recurso de casación nº 4561/2011 ), que "En todo caso, debemos advertir que nuestro enjuiciamiento de los autos recurridos, respecto del Acuerdo municipal de 10 de noviembre de 2010, se circunscribe únicamente a determinar si mediante el mismo se pretendía eludir el cumplimiento de la sentencia, pues tal es el enjuiciamiento que nos faculta el artículo 103.4 de la LJCA . En este sentido, no nos corresponde pronunciarnos ahora, en este trámite de ejecución de sentencia, sobre cualquier vicio de ilegalidad que pueda contener dicha modificación del plan general, que ahora no pueden ser considerados. Todo ello sin perjuicio de la interposición de un recurso contencioso administrativo independiente y autónomo sobre tal modificación en el que pueda esgrimirse cualquier infracción del ordenamiento jurídico.".

Precisando que no concurre 'exclusividad procedimental' entre ambas vías en Sentencia de 6 de abril de 2011 (recurso de casación nº 1602/2007 ), al señalar que "Debemos, pues, señalar que esta remisión del artículo 103.5 al 109 ---como ya hemos expuesto y ahora ratificaremos--- no implica la exclusividad procedimental, pues, como acabamos de exponer, esta acción del artículo 103.4 también puede ejercitarse ---conjuntamente con la acción material ordinaria--- bien a través de un recurso contencioso-administrativo independiente ---que es, justamente, lo acontecido en el supuesto de autos--- bien en un genérico Incidente de ejecución de sentencia previsto para resolver todas las cuestiones derivadas de la sentencia".

Tampoco hemos puesto reparo procesal alguno a la compatibilidad entre dichos cauces procesales, atendidas las circunstancias de cada caso, según indicamos en la Sentencia 28 de septiembre de 2012 (recurso de casación nº 1009/2011 ) al declarar que "Ninguna objeción oponemos en este caso, atendida la coincidencia parcial de los actos y disposiciones impugnadas en ambos recursos, la sucesión cronológica de los mismos y la naturaleza de los recursos, en orden al doble cauce procesal seguido, es decir, acudir en fase de ejecución de sentencia, ejercitando la acción prevista en el artículo 103.4 de la LJCA , y, a su vez, ejercitando la impugnación ordinaria contra cualquier acto o disposición general. Téngase en cuenta que en ambos casos se enlazan y vinculan las cuestiones relativas al modo en que deben cumplirse la sentencia que declaran la nulidad de una disposición general y los planes y actos de desarrollo".

Y, en fin, nuestra jurisprudencia resulta incompatible, en definitiva, con la respuesta de la inadmisibilidad a la interposición de un recurso contencioso administrativo autónomo deducido contra un acto o disposición respecto del cual se cuestiona su compatibilidad o ajuste a una sentencia firme anterior.

En consecuencia, procede haber lugar a la casación, casar las resoluciones impugnadas, declarar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo para que, tras su tramitación, se dicte la sentencia que proceda.

Y la misma respuesta debe darse, al caso que nos ocupa, y en consecuencia debe revocarse la inadmisibilidad acordada a la interposición de un recurso contencioso administrativo autónomo deducido contra un acto o disposición, respecto del cual se cuestiona su compatibilidad o ajuste a una sentencia firme anterior, ya que de acuerdo con la Jurisprudencia transcrita no concurre 'exclusividad procedimental' entre ambas vías y lo dispuesto en los artículo 103.5 al 109 de la LJCA , no implica exclusividad procedimental, pues, la acción del artículo 103.4 también puede ejercitarse ---conjuntamente con la acción material ordinaria--- bien a través de un recurso contencioso-administrativo independiente ---que es, justamente, lo ocurrido en el supuesto de autos--- bien en un genérico Incidente de ejecución de sentencia previsto para resolver todas las cuestiones derivadas de la sentencia,. ordenando en consecuencia al Juzgado de instancia la continuación del procedimiento

TERCERO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que se el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición .

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación núm447 /2015, interpuesto porMONTE PEGO SA,contrael Auto nº 17/2015 dictadoen el Procedimiento ordinario número604/2014en cuyo fallo se acuerdala inadmisibilidad del recursoel recurso,revocamos el Auto apelado yordenamos al Juzgado de instancia la continuación del procedimiento .

No procede pronunciamiento en costas

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.