Sentencia Administrativo Nº 102/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1661/2001 de 26 de Enero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 102 DE 2.007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 1661/2001

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ

D. JOSE ANGEL CASTILLO CANO CORTES

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En la ciudad de Málaga, a 26 de enero de 2007.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo número 1661/01, en el que son parte, de una como recurrente, D. Rodrigo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Domingo Corpas y defendido por Letrado(a) en ejercicio; y por la parte demandada, Ayuntamiento de Málaga, representada por el Procurador Sr. Paez Gómez y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos , en relación con acuerdo de 19 de marzo de 2001.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CASTILLO CANO CORTES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 19 de marzo de 2001, aunque por error el recurrente dice que es de 23 de marzo que se corresponde con la fecha de la comunicación, de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga, por la que se acordó aprobar informe sobre solicitud de información urbanística.

SEGUNDO. Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

(L.J.C.A.), habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación.

TERCERO. Por Auto de 21 de enero de 2004 se fijó la cuantía en indeterminada, y habiéndose solicitado en forma se acordó el recibimiento del pleito a prueba, practicándose la propuesta que se consideró pertinente con el resultado que obra en autos, y tras las conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto de este recurso la resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga de 19 de marzo de 2001 que, en relación a la información urbanística solicitada por el recurrente sobre la viabilidad de uso para actividad de consulta médica del inmueble situado en calle Trinidad Grund 32 y 35 3º-G, aprueba el informe técnico de 5 de marzo. Conforme a este informe el local no es apto para esa actividad y que no es compatible con las Ordenanzas de aplicación al PGOU de 1997 al incumplir lo previsto en su art. 13-4-7-c que limita dicho uso a la altura de PB+2 , mientras que el edificio en cuestión tiene una altura de PB+3 y el local se sitúa en la tercera planta.

Alega el recurrente que solicitó autorización para la actividad y licencia, así como que la resolución que impugna le deniega dicha licencia de actividad. Más lo cierto es que se ha de convenir con el Letrado del Ayuntamiento que el objeto del recurso no es sino el que se ha identificado antes, de manera que tales afirmaciones no se ajustan a la realidad. Ni el recurrente solicitó licencia ni autorización de clase alguna, ni la GMU en consecuencia concede o deniega licencia o autorización para la instalación de consulta médica en el inmueble, para lo que además sería organismo incompetente al no tratarse de licencia de obras en ningún caso, sino que se limita a informar sobre lo solicitado en relación a si el uso pretendido estaba o no permitido desde parámetros estrictamente urbanísticos.

Precisada así la cuestión, alega también el recurrente que lleva ejerciendo la actividad para la que solicitó la información desde hace más de 10 años con consentimiento del Ayuntamiento y que ello le ha generado una confianza en que no se encontraba fuera de la normativa y le ha generado confusión, añadiendo que las construcciones y usos preexistentes has de mantenerse o legalizarse conforme a la normativa que fuera aplicable en el momento de su implantación, y que en otros pisos del inmueble también se ejercen actividades de oficina por lo que se vulnera el principio de igualdad.

SEGUNDO. El Ayuntamiento demandado esgrime en primer lugar al amparo del art. 69 -c la inadmisibilidad del recurso por considerar que la resolución no es susceptible de impugnación. Y desde luego con la precisión que antes se ha hecho, que hace que resulte totalmente incongruente e incursa en desviación procesal la pretensión de la demanda de que se le reconozca el derecho al uso pretendido y que se le otorgue licencia cuando ni lo uno ni lo otro lo instó en absoluto en vía administrativa, y partiendo de ese carácter estrictamente informativo de la resolución impugnada, es evidente que procede acoger esta causa de inadmisión pues como tiene reconocido la Jurisprudencia que de contrario se cita con toda precisión y acierto, por todas STS de 25 de noviembre de 2000 , esta clase de resoluciones de alcance exclusivamente informativo nada resuelven ni contienen un pronunciamiento en ningún sentido, enmarcándose cuando de urbanismo se trata en el derecho a la información que le reconoce el art. 6-2 Ley 6/98 y arts. 43 a 45 RDLeg. 1/92 , no siendo por tanto susceptible de impugnación autónoma.

TERCERO. A mayor abundamiento y aunque se entrara en el fondo del asunto el recurso habría de desestimarse, compartiendo también en este particular los argumentos de la contestación a la demanda.

Desde luego el principio de confianza legítima que se contempla en el art. 3 Ley 30/1992 tiene muy distinto alcance al pretendido y la mera circunstancia de que durante años haya estado ejerciendo la actividad sin oposición del Ayuntamiento, e incluso pagado impuestos y tasas derivados de ese ejercicio, no puede equipararse en absoluto a la obtención de la licencia, sin que esta Sala pueda ni deba entrar en si es o no necesaria tal licencia de actividad y si es o no conforme a derecho su obtención, pues como se ha dicho ningún pronunciamiento del Ayuntamiento ha existido al respecto para que pueda ser revisado en esta sede. Y teniendo en cuenta que como bien dice también el Letrado del Ayuntamiento es pacífica y abundantísima la Jurisprudencia que niega virtualidad al silencio positivo en este ámbito como también a la tolerancia que pueda implicar una actividad pasiva de la Administración ante una actividad sin esa licencia o al abono de tasas de apertura. La actividad así ejercida sin licencia se conceptúa de clandestina, si es que la licencia fuera necesaria sin que tampoco entremos en esta cuestión, y en su caso podría acordarse su cese, pues como se ha dicho en cualquier caso es reiterada la jurisprudencia según la cual el pago de impuestos no equivale a la existencia de licencia ni tampoco puede equipararse a ella la mera tolerancia municipal por prolongada que sea ésta.

En segundo lugar se esgrime que han de mantenerse los usos y construcciones preexistentes o legalizarse conforme a la normativa aplicable cuando se implantaron. Pues bien ante todo lo primero que ha de decirse es que el recurrente en ningún momento cuestiona la legalidad de la conclusión a la que llega el informe aprobado, es decir no cuestiona la incompatibilidad de ese uso pretendido con la normativa de aplicación a la fecha del informe, concretamente que el uso resulte inviable al no estar permitido en plantas superiores a la segunda. Y si pudo resultar compatible ese uso con lo permitido cuando se comenzó a ejercer la actividad lo ignoramos y no puede la Sala suplir las omisiones del recurrente que ni ha especificado siquiera cual sea esa normativa entonces de aplicación ni mucho menos las condiciones de ejercicio del uso permitido, y además no ve la Sala como puede pretenderse una legalización que como se ha repetido ya no se ha interesado siquiera de la Administración.

Y finalmente en cuanto a la circunstancia de que en otros pisos del inmueble se puedan estar realizando actividades de oficina, en todo caso no acredita que en esos casos se le hubiera concedido licencia o informado a favor de la compatibilidad del concreto uso con la normativa urbanística por lo que no se acredita parámetro de comparación válido para analizar si se hubiera podido vulnerar el principio de igualdad reconocido en el art. 14 CE . En realidad el recurrente se limita a esgrimir una especie de agravio comparativo , propiamente infracción del principio constitucional de igualdad, por entender que se le ha dado un tratamiento discriminatorio por la Administración respecto a otros muchos casos de instalaciones iguales en en el mismo inmueble que como se dice no se ha acreditado producido. Y también frente a esa alegación, y amén de los obstáculos por defecto de prueba que se presentarían para su estimación, basta traer a colación la reiteradísima Jurisprudencia en el sentido de que no cabe alegar violación del principio de igualdad ante situaciones de ilegalidad como lo serían aquellas a las que indeterminadamente se refiere el recurrente si es que estuvieran en su mismo caso y dado que, repetimos, no ha cuestionado el acierto del informe en cuanto a la incompatibilidad de ese concreto uso pretendido con la norma urbanística, por lo que el recurso en cualquier caso habría de ser desestimado.

CUARTO. En consecuencia, por todo lo expresado, el recurso debe ser inadmitido y en todo caso desestimado, no apreciándose méritos suficientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la INADMISBLIDAD del recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Domingo Corpas, en representación de D. Rodrigo , contraresolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga de 19 de marzo de 2001, debemos declarar y declaramos ser conforme a derecho la resolución impugnada, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Líbrese testimonio de esta sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, una vez notificada a las partes, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi, el Secretario. Doy fe.-