Sentencia Administrativo Nº 102/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 22/2010 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AP 22/10

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00102/2010

Recurso de apelación 22/2010

SENTENCIA NÚMERO 102

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. José Félix Martín Corredera.

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En la Villa de Madrid, a cuatro de febrero de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 22/2010, interpuesto por doña Petra , representada por el Letrado don José Francisco García Latorre, contra la Sentencia de 23 de septiembre de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 987/08; habiendo sido parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de septiembre de 2.009, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de los de Madrid, en el procedimiento abreviado número 987 de 2.008 dictó sentencia por la que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de 4 de julio de 2008 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de tres años.

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 22 de octubre de 2.009 doña Petra , a través de su representación, interpuso recurso de apelación contra la citada Sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que en su día y previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se estimara el recurso de apelación en todos sus extremos y se revocara la Sentencia apelada.

TERCERO.- Por providencia de fecha 3 de noviembre de 2.009 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las demás partes personadas, no presentándose por el Sr. Abogado del Estado escrito formulando oposición al recurso de apelación.

CUARTO.- Por providencia de 10 de diciembre de 2.009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Primera, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 4 de febrero de 2.010 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente alzada interpuesta por doña Petra , la Sentencia de 23 de septiembre de 2.009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9, de los de Madrid , en el procedimiento abreviado número 987/08, deducido por doña Petra , de nacionalidad paraguaya, contra la resolución de 4 de julio de 2008 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de tres años.

El Magistrado de instancia desestimó el recurso al compartir lo razonado en la propuesta de resolución del funcionario actuante, quien alcanzó la conclusión que en el supuesto de autos permitía a la administración imponer una sanción de expulsión dado que al recurrente en el momento de su detención estaba indocumentada y se desconocía por donde y cuando había entrado. Niega la existencia de vicios formales en el expediente.

Frente a ello, los motivos aducidos por el apelante se encaminan a defender que el expediente en nulo al no constar la notificación de la propuesta de expulsión con clara indefensión hacia la parte que no pudo hacer alegaciones. Señala que tiene arraigo al estar empadronada en Madrid, con domicilio conocido, prestando servicios remunerados por cuenta ajena como empleada de hogar y tiene familia en España con residencia legal por lo que la Sentencia quebraría el principio de proporcionalidad.

El Abogado del Estado ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- Se alega en la omisión del trámite de notificación de la propuesta de resolución. Debe señalarse que El artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 diciembre este establece que la tramitación de los expedientes de expulsión, en los supuestos de las letras a) y b) del apartado 1 del art. 54 , así como las a), d) y f) del art. 53 , tendrá carácter preferente. Como la el supuesto es el de la letra a) es posible utilizar este procedimiento señalando el apartado 2 que cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado de la propuesta motivada por escrito al interesado, para que alegue lo que considere adecuado, en el plazo de 48 horas, advirtiéndole de las consecuencias de no hacerlo así. Se establece como criterio el de la oportunidad es decir la opción no reglada por parte del instructor, debiendo señalarse que se dio traslado de la propuesta motivada, se garantizó el derecho a asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete, si no comprende o no habla castellano, y de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos. Por último el precepto señala que si el interesado, o su representante, no efectuase alegaciones sobre el contenido de la propuesta o si no se admitiesen, por improcedentes o innecesarias, de forma motivada, por el instructor las pruebas propuestas, sin cambiar la calificación de los hechos, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver. Esto es lo que ha ocurrido en el caso presente al no solicitarse prueba y no modificar las alegaciones los hechos en que se fundamentó la iniciación del expediente sancionador, por lo que el procedimiento se ha desarrollado correctamente. Por tanto en este supuesto escrito de iniciación y propuesta de resolución tienen el mismo valor. Por otra parte el Tribunal Constitucional, en su sentencia 29/1989, de 6 de febrero , enfrentado a un supuesto en que se formuló pliego de cargos y se notificó una primera propuesta de resolución, pero no una segunda en la que se apreciaba la concurrencia de una circunstancia agravante de reincidencia, con el consiguiente incremento de la sanción, afirmó, en lo que a esta litis interesa, lo siguiente: "...esa falta de comunicación de la segunda y última propuesta de resolución ...constituye sin duda una violación del derecho constitucional del expedientado a su defensa en el seno del procedimiento administrativo sancionador e, incluso, más en concreto, como señala el Ministerio Fiscal, del derecho del interesado a ser informado de la acusación formulada contra él, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución ... Sin ningún género de dudas, el derecho a conocer la propuesta de resolución de un expediente sancionador, claramente estipulado en las normas del procedimiento administrativo, forma parte de las garantías que establece el artículo 24.2 de la Constitución, pues sin él no hay posibilidades reales de defensa en el ámbito del procedimiento..."; concluyendo con la afirmación de que la calificación de la falta y la consecuencia punitiva, (son) "elementos ... indispensables de toda acusación sobre los que debe versar el ejercicio del derecho de defensa". En conclusión, cabe afirmar que el derecho a ser informado de la acusación, que con la categoría de fundamental se garantiza en el artículo 24.2 de la Constitución, se satisface normalmente en el procedimiento administrativo sancionador a través de la notificación de la propuesta de resolución, pues es en ésta en donde se contiene un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad que se imputa, integrado, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, y su subsunción en un concreto tipo infractor, y por la consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata. Excepcionalmente, aquel trámite podrá dejar de ser imprescindible, desde la óptica de la plena satisfacción del derecho fundamental citado, si en un trámite anterior se notificó aquel pronunciamiento preciso. Por tanto este motivo ha de ser rechazado.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, debemos recordar que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Cabe traer a colación la Sentencia del núm. 94/1993, de 22 de marzo , que indicaba textualmente que "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella." Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo matiza que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )", lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en STC 242/1994, de 20 de julio, y ATC 331/1997, de 3 de octubre .

Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España. La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, f. j. 3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión. El artículo 5 de la citada Ley Orgánica 4/2000 señala que "1 . Los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en los que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme.

2. No obstante, podrán establecerse medidas limitativas específicas cuando se acuerden en la declaración de estado de excepción o sitio en los términos previstos en la Constitución, y excepcionalmente de forma individualizada por el Ministro del Interior por razones de seguridad pública.

Los hechos que la Administración actuante imputa al recurrente, conforme se recogen en el acto impugnado, son los siguientes: " el no haber obtenido o haber caducado más de tres meses la prórroga de instancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles ", razonándose en los fundamentos de derecho que, de acuerdo con la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sería claramente encuadrable en el elenco de infracciones sancionables con la expulsión el hecho de carecer de cualquier tipo de documento que le habilite para permanecer en España, incardinable, en concreto, en el apartado a) del artículo 53 de dicha Ley .

Como quiera que el supuesto sancionable previsto en el apartado a) del artículo 53 de la Ley 8/2000 , consiste en "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente", resulta incuestionable la comisión por la recurrente de dicha infracción, máxime cuando consta en el expediente administrativo que no existe solicitud alguna en trámite de permiso ni se acreditaron circunstancias que determinen su arraigo.

CUARTO.- El recurso de apelación ataca la interpretación que la Sentencia realiza del principio de proporcionalidad sobre la base de la falta de motivación. Dicho principio aparece reflejado en los apartados 3 y 4 del artículo 55 del texto legal citado, conforme al cual y atendiendo al daño producido y al riesgo derivado de la infracción, que resultan inexistentes, y estando previstas por la Ley dos sanciones alternativas para la misma conducta, en el supuesto de imponer sanción alguna al recurrente, correspondería la de multa, en lugar de la de expulsión, por resultar esta última desproporcionada a la infracción presuntamente cometida, de superior entidad respecto a la de multa, así como más restrictiva de derechos para el extranjero. En atención a lo preceptuado en el apartado 4 del artículo 55 correspondería aplicar la sanción en su grado mínimo, esto es, 50.001 ptas.

Los hechos que la Administración actuante imputa al recurrente, según se colige del acto impugnado, son los siguientes: "fue detenida por carecer de todo tipo de documentación que le habilite su permanencia regular en España", razonándose en los fundamentos de derecho que, de acuerdo con la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sería claramente encuadrable en el elenco de infracciones sancionables con la expulsión el hecho de carecer de cualquier tipo de documento que le habilite para permanecer en España, incardinable, en concreto, en el apartado a) del artículo 53 de dicha Ley . Como quiera que el supuesto sancionable previsto en el apartado a) del artículo 53 de la Ley 8/2000 , consiste en "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente", resulta incuestionable la comisión por la recurrente de dicha infracción, quien lejos de combatir la imputación se limita en la demanda a invocar el arraigo cuando no ha traído al procedimiento ningún elemento probatorio que determine su existencia dentro de los parámetros juriisprudencialmente aceptados a tales efectos, interesando la sustitución de la sanción de expulsión por multa en virtud de lo dispuesto en al artículo 55.3 de la Ley citada.

Es cierto que en el precepto invocado se establece una norma especial para la graduación de las sanciones en materia de régimen de extranjería. A su tenor el órgano competente en la imposición de la sanción debe ajustarse a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia. En efecto, el recorrido sancionador parte de la sanción de multa de 50.001 hasta 1.000.000 pesetas y alcanza, sin que pueda imponerse conjuntamente, hasta la sanción de expulsión del territorio español con las medidas accesorias de extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular el extranjero expulsado y de prohibición de entrada en territorio español por un periodo mínimo de tres años y máximo de diez.

Debería acudirse a principios de culpabilidad para atender la posible incidencia de la conducta del recurrente en la graduación acogida por la resolución impugnada. Lo cierto es que, inicialmente, debería quedar reservada la sanción de expulsión del territorio español, en el supuesto del apartado a) del artículo 53 de la LO 8/2000 , para aquellos supuestos en los cuales la posición antijurídica del extranjero denotara una especial trasgresión de la norma. Al respecto, siguiendo la doctrina sentada por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007 y 28 de febrero de 2007 , debe distinguir: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión , ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin las debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En principio, con los datos existentes en el expediente y los aportados al procedimiento no podemos deducir que el recurrente se encontraba en situación irregular pero no constan elementos negativos que determinaran la aplicación de la sanción más grave. No obstante ello al existir la comisión de la infracción no cabe duda que los hechos deben ser sancionados y en el presente caso al resultar como único hecho relevante la pura y escueta permanencia ilegal de la recurrente en territorio español lo que determina, contrariamente a lo expresado por el Juzgador de instancia, que la multa sea la adecuada al principio de proporcionalidad.

Por tanto debe estimarse el recurso de apelación y estimar recurso contencioso-administrativo, y sustituirse la expulsión por la sanción prevenida en el artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 diciembre .

En cuanto a la cuantía de la multa la Sala entiende que ha de ser de 1.000 euros dado que con ella se alcanza el criterio de proporcionalidad en función de los hechos imputados y, en todo caso, deberá ir acompañada de la advertencia al recurrente de que en caso de no abandonar el país en plazo de 15 días (prorrogables a 90) podría ser sujeto a un expediente de expulsión. Esta advertencia está preceptivamente prevista en el Art. 158-1 del R.D.2393/2004.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse parcialmente el recurso no procede la condena en costas en esta segunda instancia.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por doña Petra , representada por el Letrado don José Francisco García Latorre, contra la Sentencia de 23 de septiembre de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 987/08, y en su virtud REVOCAMOS la citada Sentencia acordando en su lugar la imposición de una sanción de 1.000 euros y la advertencia al recurrente de que de no abandonar el país en plazo de 15 días (prorrogables a 90) podría ser sujeto a un expediente de expulsión, sin imposición de costas de esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.