Sentencia Administrativo Nº 102/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ourense, Sección 1, Rec 77/2014 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00102/2014

-

N11600

PLZA. CONCEPCIÓN ARENAL, S/N (ANTIGUA CÁMARA PROPIEDADE) 1º

N.I.G:32054 45 3 2014 0000175

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000077 /2014 /

Sobre:ADMON. AUTONOMICA

De D/Dª: Graciela

Letrado:EUGENIO MOURE GONZALEZ

Procurador D./Dª:

Contra D./DªSERGAS SERGAS Letrado:LETRADO DEL SERGAS Procurador D./Dª

Materia: Personal. SERGAS. Reclamación de abono de complemento salarial. Silencio administrativo.

SENTENCIA

Número: 102/2014

Ourense, 6 de junio de 2014

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ourense, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 77/2014promovido por Dª Graciela , representada y defendida por el Letrado D. Eugenio Moure González; contra el SERVIZO GALEGO DE SAÚDE(SERGAS), de la Xunta de Galicia, representado y asistido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, Dª Patricia Rial

Seoane.

Antecedentes

1º.-En fecha 20 de marzo de 2014 Dª Graciela interpuso recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Xerencia de Xestión Integrada de Ourense, Verín e o Barco de Valdeorras del Servizo Galego de Saúde de la Xunta de Galicia (SERGAS) por no ejecutar la estimación presunta por silencio administrativo positivo de su solicitud de pago de 5.914,80 euros más intereses en concepto de diferencias retributivas por '5150 actividade non programada'.

En el 'suplico' de la Demanda, corregido en el acto de la vista del juicio, solicitó se dicte sentencia en la que se condene a la Administración demandada a:" La ejecución del

acto firme consistente en el abono de 5.914,80 €, más los intereses legales devengados">. Todo ello con imposición de costas al SERGAS.

2º.-El día 3 de junio de 2014 se celebró la vista oral del juicio. En ella el SERGAS se opuso a la demanda, solicitando la inadmisión, o subsidiariamente la íntegra desestimación del recurso, con condena en costas al demandante.

Se practicó prueba documental, así como trámite de conclusiones, quedando el pleito concluso y visto para sentencia.

3º.-La cuantía del litigio se estableció en 5.914,80 euros, previa audiencia de las partes.

Fundamentos

I.-Tal y como se constata en el expediente administrativo de autos, la recurrente Dª Graciela es personal estatutario fijo del SERGAS, en la categoría de

facultativo especialista

prestando sus servicios

de

en

radiofísica

el Complexo

hospitalaria,

Hospitalario

Universitario de Ourense (CHUO).

El 27 de junio de 2013 presentó por registro en el SERGAS un escrito en el que manifestó que:" he detectado en las últimas nóminas desde agosto de 2012 hasta abril de 2013, ambas incluidas, diferencias retributivas en el concepto -5150 act. non programa-(...) la cantidad abonada en ese concepto es menor de la que correspondería por las guardias realizadas, de acuerdo con lo abonado hasta el mes de agosto y en relación con lo establecido reglamentariamente">. Y terminó así solicitando:" Que se me abonen las diferencias retributivas en ese concepto, por importe de cinco mil novecientos catorce con ochenta euros (5.914,80 €), más los intereses legales devengados">.

No obtuvo respuesta alguna del SERGAS.

El 20 de diciembre de 2013 presentó otro escrito en el que comunicó que se había producido la estimación presunta de su petición por silencio administrativo positivo, y solicitó la ejecución del 'acto presunto' con el abono de la referida cantidad.

Siguió sin recibir respuesta, por lo que en fecha 20 de marzo de 2014 interpuso este recurso contencioso- administrativo. Recurso que guarda estrecha conexión con el promovido por D. Jenaro contra el SERGAS en este mismo Juzgado con el número de Procedimiento Abreviado

76/2014. Ambos procesos se resuelven con sentencia de la misma fecha.

II.-Esgrime la recurrente en su Demanda, en síntesis, que su solicitud de pago de la ' diferencia retributiva' fue estimada por silencio administrativo positivo conforme a lo

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dispuesto en los artículos 42.3 y 43.2 de la Ley 30/1992 , de

26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJA-PAC),

modificados por Ley 25/2009, de 22 de diciembre. Insiste en

que en dicha legislación básica estatal se estableció el

principio general de estimación por silencio positivo de las

solicitudes presentadas por el interesado, cuando se supera el

plazo máximo de resolución. El silencio negativo sólo se puede

prever en norma específica con rango de ley, en supuestos

excepcionales en los que se justifique la concurrencia de

'razones imperiosas de interés general'. Añade que su petición

no tenía carácter retributivo, ni tampoco repercute en el

capítulo I de los estados de gastos del SERGAS, por lo que no

existe disposición legal alguna que prevea su desestimación

por silencio negativo. También que, subsidiariamente, en la

hipotésis de que se considerase de carácter retributivo e

incluida en el supuesto de hecho regulado en el Anexo II de la

Ley gallega 6/2001, modificado por Ley 15/2010, de 28 de

diciembre (en el que se establece el silencio negativo), dicha

Ley habría de inaplicarse porque no cumple los requisitos

establecidos al efecto en el referido artículo 43.2 LRJA-PAC,

al no ampararse realmente, ni justificar en 'razones

imperiosas de interés general', tal y como se definen en el

artículo 3.11 de la Ley 17/2009 de trasposición de la

Directiva 2006/123/CE de Servicios. Invoca asímismo el

artículo 40 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía

Sostenible sobre 'ampliación del ámbito del silencio

positivo'. Por último aduce a este respecto que una vez

producida la estimación presunta de su solicitud no es posible

ya dictar resolución expresa en sentido contrario. También que

el silencio positivo produce plenos efectos, resultando

inmediatamente ejecutivo. En cuanto al fondo del asunto,

incide en que el SERGAS vulneró los principios de 'actos

propios' y de 'confianza legítima' que rigen su actuar al

modificar, sin explicación alguna, los criterios de abono de

la" actividad no programada' del recurrente (art. 3 LRJA-

PAC).

El SERGAS esgrimió en su Contestaciónen el acto del juicio, en resumen, que la solicitud de abono de esa cantidad se desestimó por silencio administrativo negativo. Y ello porque en una norma específica con rango de ley se previó expresamente dicho efecto desestimatorio, para esa concreta clase de reclamaciones. Concretamente en el Anexo II de la Ley gallega 6/2001, de 29 de junio, modificada por la disposición final segunda de la Ley 15/2010, de 28 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas. Ley esta última en cuya exposición de motivos se explican las razones imperiosas de interés general justificativas del sentido negativo del silencio. Insiste asímismo en que la cantidad reclamada por la actora tiene naturaleza claramente retributiva (complemento de productividad) y se inserta en el capítulo I del estado de gastos de los presupuestos del SERGAS (subconcepto 153.05, de la Circular 3/2002, de 1 de agosto de 2002). Sobre el fondo del asunto señala que se modificó ese complemento retributivo en ejercicio de la potestad de autoorganización de la Xerencia de Xestión Integrada, tras constatarse que lo que se le estaba pagando a los especialistas del área de radiofísica hospitalaria por su disponibilidad los días laborables en horario de 15:00 a 22:00 horas equivalía a la retribución de

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17 horas de guardia localizada prevista en la Orden de confección de nóminas. Y por eso se decidió ajustarla a las 7 horas de guardia real localizada en las que estos especialistas están disponibles para resolver las incidencias que pudiesen surgir en los equipos utilizados en los tratamientos de oncología. Como consecuencia de todo ello entiende que el recurso contencioso- administrativo es inadmisible, porque habiéndose desestimado la petición de la recurrente por silencio administrativo negativo, debió interponer contra dicha desestimación un recurso de alzada en vez de dirigirse directamente a la vía judicial.

III.-Centrados así los términos del debate, la solución de la controversia requiere determinar, en primer término, si el silencio administrativo producido tras la solicitud de abono de los 5.914,80 € presentada por la recurrente el 27 de junio de 2013 fue en realidad positivo (con efecto estimatorio), o negativo (desestimatorio).

En un principio la legislación básica estatal sobre el procedimiento administrativo común (artículo 43 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero) estableció la regla general del silencio administrativo positivo, estimatorio de la solicitud, salvo en los supuestos en los que una norma con rango de ley previese el efecto contrario (negativo, desestimatorio). Supuesto este último respecto del cual no establecieron más rerquisitos que el del rango formal de la disposición en la que se estableciese.

El 12 de diciembre de 2006 el Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron la Directiva 2006/123/CE (Bolkestein)relativa a los servicios en el mercado interior, con el propósito de implantar una serie de principios de aplicación general para la normativa reguladora del acceso a las actividades de servicios y su ejercicio dentro de la Unión Europea. Entre ellos la regla del 'silencio positivo' en las solicitudes de autorización administrativa presentadas por los empresarios y profesionales para el desarrollo de actividades de servicios. La Directiva permitía, no obstante, que una norma interna previese expresamente el efecto del 'silencio negativo', desestimatorio; pero dicha previsión debería ser excepcional, y ampararse en ' razones imperiosas de interés general '. Razones que, como estableció la Directiva, y la posterior Ley 17/2009, de 23 de diciembre, de trasposición al ordenamiento jurídico español, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se limitaban al:" orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación

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del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural">.

Esa Directiva 2006/123/CE (Bolkestein), al igual que la Ley española 17/2009, de 23 de diciembre, que la traspuso, se dirigían exclusivamente a las ' actividades de servicios por cuenta propia que se realizan a cambio de una contraprestación '. Es decir, a facilitar la instalación de industrias y actividades económicas, profesionales o comerciales en el espacio comunitario, liberándolas de trabas burocráticas y administrativas. Nada tenían que ver con el régimen estatutario (derechos y deberes) de los empleados públicos, ni con las demás ramas del derecho administrativo desvinculadas de las 'actividades de servicios'.

Posteriormente el Parlamento español aprobó la Ley

25/2009, de 22 de diciembre, de" modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio">. Pero esta Ley, en contradicción con su propio título, no se circunscribió en realidad a las 'actividades de servicios', sino que procedió a modificar preceptos de la normativa administrativa común aplicables en cualquier rama o sector del derecho administrativo, aunque no se relacionase con las actividades de servicios. Y así se le dió una nueva redacción al artículo

43.1 de la Ley 30/1992 en el siguiente sentido:

" En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario (...)".

De todo ello se concluye que la definición de las 'razones imperiosas de interés general' justificativas del silencio negativo, establecida en la Directiva 2006/123/CE (Bolkestein)

-y en la Ley 17/2009 de trasposición- se refiere exclusivamente a las solicitudes relacionadas con las actividades de servicios (por eso se menciona el medio ambiente, el patrimonio histórico, etc). La Directiva comunitaria carece de 'efecto directo'y la Ley 17/2009 es inaplicable, en los procedimientos administrativos que no tengan relación con las actividades de servicios.

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Procedimientos en los que el legislador estatal o autonómico puede definir, como es lógico, otras 'razones imperiosas de interés general' determinativas del silencio negativo.

IV.-En este contexto, el legislador gallego en la disposición final segunda de la Ley 15/2010, de 28 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas, instauró el efecto del ' silencio negativo' en todas las" solicitudes, reclamaciones o recursos en materia de personal, con contenido retributivo, planteados por los profesionales del Servicio Galego de Saúde, que tengan repercusión en el capítulo I de los estados de gastos de los presupuestos de las instituciones sanitarias del organismo">.

No cabe duda alguna de que la solicitud de abono de los

5.914,80 € presentada por la recurrente el 27 de junio de 2013

se corresponde con el supuesto de hecho definido en esta Ley.

En la propia solicitud se reconoce su 'contenido retributivo',

pues se dice en ella que se reclaman 'diferencias

retributivas'. En el apartado tercero del Informe incorporado

al final del expediente (fols. 57 y ss.) se explica con

claridad la naturaleza del concepto reclamado, que es el

complemento de productividad fijo percibido por los

especialistas de radiofísica hospitalaria por hallarse

disponibles en las tardes de los días laborables para

solucionar las anomalías que pudiesen surgir, eventualmente,

en los aparatos utilizados para determinados tratamientos de

los pacientes de oncología. Queda también claro que dicho

concepto retributivo se incluye en el capítulo I de gasto de

los presupuestos del SERGAS.

V.-Precisado lo anterior, se concluye que este órgano jurisdiccional está obligado a aplicar la referida Ley autonómica 15/2010, y a considerar por ello desestimada por silencio negativo la solicitud de la actora.

En primer lugar, porque como ha señalado el Tribunal

Constitucionalentre otras muchas en su sentencia 187/2012 , de

29 de octubre, los Juzgados y Tribunales no pueden inaplicar

una Ley autonómica por considerarla contraria a una Ley básica

estatal anterior. Sólo podrían plantear en tal supuesto una

cuestión de inconstitucionalidad ante el TC y suspender el

litigio hasta que se pronuncie al respecto. En el concreto

caso aquí analizado la recurrente ni en su demanda, ni tampoco

en el acto de la vista del juicio ha interesado que se formule

cuestión de inconstitucionalidad contra la mencionada Ley

15/2010.

En segundo lugar, porque dicha Ley contiene en su exposición de motivos una explicación, aunque sucinta, de las razones imperiosas de interés general, que justificarían el sentido negativo del silencio ["La eficaz ejecución de la política económica diseñada en los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma

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para el año 2011 demanda la adopción de medidas legislativas complementarias que guarden relación con los gastos e ingresos previstos en la norma presupuestaria, bien por su contenido económico-financiero bien por su incidencia en la búsqueda de una mayor eficiencia de la organización administrativa, y que se formulen con una vocación de permanencia superior a la anualidad presupuestaria. (...) En la actual situación de incertidumbre económica resulta necesario recuperarlas como instrumento necesario para la consecución de estas políticas y para el cumplimiento de los objetivos económicos por ellas perseguidos. Desde la perspectiva de la actividad que desarrolla la Comunidad Autónoma de Galicia, cuyos objetivos se explicitan en la Ley de presupuestos generales de la Comunidad para el año 2011, y al objeto de contribuir a una mayor eficacia y eficiencia de estos, se dicta la presente ley como norma que, por el carácter permanente de sus disposiciones, contiene un conjunto de medidas referidas a diferentes áreas de actividad que contribuyen a la consecución de determinados objetivos de orientación plurianual perseguidos por la Comunidad a través de la ejecución presupuestaria"].

Y en tercer y último lugar, porque como se ha dicho, la Directiva 2006/123/CE (Bolkestein) no genera 'efecto directo'en materias desvinculadas de las actividades de servicios, como es la de 'personal de las Administraciones públicas' a la que se ciñe este litigio.

Asímismo se incide en que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia(Secc. 1ª) ya alcanzó la misma conclusión en precedentes muy similares (aunque con distintos razonamientos), entre otras en su sentencia de 17 de julio de 2013 (rec. 131/2013 , ponente: Ilma. Sra. Galindo Gil). Ello, no obstante, no impide que, si se formula recurso de apelación contra la sentencia que ahora se dicta, la Sala del TSJ Galicia pueda, ante el novedoso planteamiento del recurso, formular directamente ante el Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad.

Cabe añadir, por último, que la Ley estatal 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible no derogó, ni dejó sin efecto, la referida disp. final segunda de la Ley gallega

15/2010.

VI.-De los fundamentos anteriores se deriva la necesaria inadmisión del recurso, conforme a lo dispuesto en los artículos 25.1 y 51.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de

13 de julio (LJCA), al no dirigirse frente a una actividad susceptible de impugnación, toda vez que el recurrente no ha agotado la vía administrativa previa ( arts. 109 y 114 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre LRJA-PAC).

En efecto, conforme a lo dispuesto en la Orden de la Consellería de Sanidade de 15/06/2009 sobre delegación de competencias en órganos centrales y periféricos del SERGAS (DOG de 19/06/2009); en el Decreto 311/2009, de 28 de mayo, por el que se establece la estructura orgánica de los servicios centrales del SERGAS; y en la resolución de

08/03/2006 del Director Xeral de la División de Recursos Humanos del SERGAS sobre tramitación de recursos y reclamaciones del personal sanitario, las resoluciones en materia de personal de las unidades administrativas primarias del sistema sanitario gallego como son las Xerencias Integradas, no ponen fin a la vía administrativa, cabiendo

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interponer contra ellas recurso de alzada ante la División de

Recursos Humanos del SERGAS.

Con independencia y sin perjuicio de la inadmisión de este recurso contencioso-administrativo, es también cierto que la Administración demandada incumplió su obligación de resolver expresamente la solicitud de la actora, con indicación de los recursos que cabe interponer frente a ella, etc. Como consecuencia de ello, y por aplicación de lo dispuesto en los artículos 58.2 y 58.3 de la referida Ley 30/1992, de 26 de noviembre , dispondrá la recurrente del plazo de un mes desde la fecha de notificación de la firmeza de esta sentencia, para interponer el preceptivo Recurso de Alzada ante el SERGAS (art. 115 LRJA-PAC), pudiendo luego, si resulta desestimado por resolución expresa o presunta, acudir de nuevo a la vía jurisdiccional contencioso- administrativa.

VII.-En lo que a las costas del proceso se refiere, en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , modificado por Ley

37/2011, se establece el principio de vencimiento objetivo. No obstante el mismo precepto permite que no se impongan las costas en supuestos especiales como éste, en los que la Administración demandada incumplió su deber de resolver expresamente la solicitud de la interesada, y en el que además existe un precedente con resultado contrario en otro Juzgado de esta ciudad.

Fallo

1º.-INADMITIR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Graciela contra la inactividad de la Xerencia de Xestión Integrada de Ourense, Verín e o Barco de Valdeorras del Servizo Galego de Saúde de la Xunta de Galicia (SERGAS) por no ejecutar la estimación presunta por silencio administrativo positivo de su solicitud de pago de 5.914,80 euros más intereses en concepto de diferencias retributivas por '5150 actividade non programada'.

2º.-Sin imposición de costas.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en un plazo de 15 días, ante este Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante escrito razonado en el que deberán contenerse las alegaciones en que se fundamente ( arts. 81.2.a / y 85.1 LJCA ).

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