Sentencia Administrativo Nº 102/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 192/2013 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00102/2015

Recurso de Apelación nº 192/13

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cuenca

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Borrego López.

Magistrados:

D. Mariano Montero Martínez.

D. Manuel José Domingo Zaballos.

D. Antonio Rodríguez González D. José Antonio Fernández Buendía.

S E N T E N C I A Nº 102

En Albacete, a 20 de abril de 2015.

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación interpuesto por Dª. Serafina , actuando bajo la representación de la procuradora Sra. Palacios Piqueras, contra la sentencia nº 88, de fecha 19 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº Uno de Cuenca , en el procedimiento abreviado nº 30/13, y como parte apelada la Universidad de Castilla La Mancha, representada y dirigida por la Letrada de la citada Universidad. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Antecedentes

Primero.-Dicho Juzgado dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por DOÑA Serafina , contra la resolución de la Universidad de Castilla- La Mancha, debo declarar y declaro ajustado a Derecho la resolución impugnada; todo ello sin costas'.

Segundo.-Notificada la resolución a las partes interesadas, la demandante interpuso recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma.

Tercero.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de vista, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día 16 de abril de 2015, fecha en que tiene lugar.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia procede a desestimar la pretensión de la actora, dirigida a combatir la decisión de la Universidad de Castilla La Mancha resolución de la Gerencia, desestimatoria del recurso de alzada presentado contra otra del Vicegerente, de 6-2-2012, en orden a su cese como funcionaria interina 'gestor de Servicios, Servicios Generales en el campus de Cuenca, con efectos del día 08/02/2012.

En concreto la sentencia destaca que la previsión contenida en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 7/2007 en orden a que las plazas que deben convocarse en el proceso que de consolidación deben cumplir con los requisitos recogidos en la misma, incluidas la circunstancia de que se encuentren desempeñadas interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005, pero que tal previsión no puede interpretarse de modo tan estricto que limite la actuación administrativa, de manera que debe entenderse igualmente conforme a Derecho la actuación de la Administración demandada, que, en el marco del proceso de consolidación de empleo temporal y en el ámbito de la oferta de empleo público 2009-2010, procedió a ofertar 19 plazas para la escala de gestor de servicios, que cumplían con los requisitos legales, de manera que si en el transcurso del proceso selectivo finalmente no pudieron mantenerse esas vacantes para ofertarlas a las personas que habían superado el proceso selectivo, lo cierto es que debían acceder a puestos vacantes por ser su derecho preferente.

Segundo.-Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Lo cual es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Naturalmente, conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa) así como al pacífico criterio jurisprudencial, el Tribunal le cumple fiscalizar la legalidad de la sentencia -respetando el principio de congruencia- tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, lo que supone poder sustituir el criterio valorativo del juzgador de instancia en caso de constatarse error de su parte.

En fin, como viene recordando la Sala (p.ej. Sentencia de la Sección 2ª, de 18 de septiembre de 2014, R.A. 65/13 ), es de advertir que no cabe tratar los argumentos contenidos en el recurso de apelación que no fueron expuestos en la demanda ni en el acto del Juicio (o conclusiones), de la primera instancia y, por consiguiente no pudieron ser valorados por el Juez; por ello improcedentes para combatir la sentencia.

Tercero.- Pretende la actora se dicte sentencia estimatoria de su recurso de apelación y, concretamente, se declare no ajustado a derecho el cese y, en consecuencia (su derecho a) la reposición de el puesto de trabajo que venía ocupando, con todos y cada uno de los efectos, incluso retroactivos de carácter económicos y administrativos que correspondan legalmente y entre ellos la diferencia entre lo que se haya percibido en el desempleo y correspondía de haber seguido trabajando, hasta la efectividad de la reincorporación, con los intereses legales económicos que corresponden, y todo ello con cuanto más proceda y con todos y cada uno de los derechos inherentes que lleve consigo'. (Suplico del escrito de apelación).

A tales pretensiones se ha opuesto el Letrado de la Universidad de CLM, que abunda en el contenido de la propia Sentencia, se detiene en las previsiones normativas de aplicación - artículos 71 y 74 del EBER, Ley 7/2007 con su disposición transitoria cuarta y STSJ de Madrid nº 58/2010, de 25 de marzo ; en suma, que la ocupación por funcionario interino de una plaza de funcionario de carrera está supeditada a que no se cubra el puesto o plaza de funcionario de carrera, porque la permanencia en la función no es un derecho que se pueda reconocer al funcionario interino en régimen de igualdad respecto de de carrera.

Llegados a este punto y al objeto de dilucidar la presente cuestión debemos señalar que, conoce la Sala la disparidad de criterios a la hora de afrontar el problema planteado en el presente recurso. En cualquier caso, como bien tuvo ocasión de apuntar la parte apelante, esta Sala se ha pronunciado recientemente sobre la interpretación que debe realizarse de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 7/07 en la sentencia de fecha 5 de junio de 2014, dictada por la Sección Segunda Donde se destaca:

' TERCERO.-Por lo que respecta a la apelación de la demandante, la cuestión reviste mayor complejidad. La DT 4ª del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 3631/2007 ) dispuso lo siguiente:'Disposición transitoria cuarta. Consolidación de empleo temporal1. Las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005. 2. Los procesos selectivos garantizarán el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.3. El contenido de las pruebas guardará relación con los procedimientos, tareas y funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria. En la fase de concurso podrá valorarse, entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria. Los procesos selectivos se desarrollarán conforme a lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del artículo 61 del presente Estatuto'....

Es preciso aclarar que de acuerdo con lo que establece el art. 21 de la Ley 4/2011, de 10 de marzo (LA LEY 5035/2011), de Empleo Público de Castilla-La Mancha, ' el puesto de trabajo puede disponer de una o más plazas ', de modo que bajo un mismo código de puesto de trabajo pueden servir tantos funcionarios como plazas estén previstas. Así, en el DOCM de 28 de agosto de 2009 consta que el puesto código NUM000 tiene 40 plazas (se amplía en 5 respecto de la situación anterior; estas 5 plazas se dotaron presupuestariamente en septiembre de 2009 y una de ellas es la que permitió que fuera nombrada la recurrente, folio 20 del expediente administrativo).

Pues bien, la Administración y la sentencia de instancia interpretan lo siguiente: para incluir el puesto NUM000 en el proceso de consolidación es suficiente con que cualquiera de las plazas del mismo estuviera ocupada por interino antes de 1 de enero de 2005; el puesto se ofrece como tal a quienes aprobaron las pruebas de consolidación de empleo, y no ninguna de las plazas del mismo en singular, pues no hay singularización alguna de las mismas. Por otro lado, el hecho de que estuviera ocupada por interino desde antes de 1 de enero de 2005 no se refiere a la persona misma del interino, que puede haber ido variando desde entonces, sino al puesto, que habrá venido siendo servido por interinos, el mismo o distintos sucesivamente, desde entonces. Pues bien, una vez adjudicado el puesto de trabajo, procede cesar a alguno de los interinos, y en tal cese se aplica en todas su extensión la Instrucción 7/2008, de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, por la que se determinan los criterios para efectuar el cese de los funcionarios interinos, que determina que ' en el supuesto de que un código de puesto de trabajo contenga varias plazas ocupadas por funcionarios interinos, el orden para efectuar el cese de los funcionarios interinos vendrá determinado por la mayor antigüedad en ese puesto de trabajo, de tal forma que quienes cuenten con mayor antigüedad en el referido puesto serán los que deban cesar en primer lugar'. Si la interesada fuera la más antigua, dice la sentencia apelada, ella debería ser cesada, aunque la plaza que ocupa fuera creada en 2009 y la ocupe desde 2009, y no desde antes de 2005, pues la ocupación va referida al puesto, no a la plaza.

Sin embargo, la interesada hace otra interpretación, ligándolo todo al concepto de plaza. Señala que aunque puede ofrecerse a cobertura el puesto NUM000 , dicha oferta no puede en ningún caso referirse a la plaza que ella ocupa, pues la misma se creó en 2009 y se ocupó en 2009, de modo que nunca podría estar en el caso previsto por la DT 4ª del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 3631/2007 ), aparte de que no podía siquiera estar incluida en la oferta de empleo público antes mencionada porque cuando se publicó dicha oferta la plaza ni siquiera había sido creada. Indica además que si se hace la interpretación que defiende al Administración, se vulneraría el espíritu de la norma, aparte de su letra, dado que se trata de una norma por definición excepcional y con vocación de ser aplicada por una sola vez, y si se hace la interpretación que defiende la Administración, la existencia de una plaza servida interinamente desde antes de 2005 serviría para ofrecer el puesto, pero si luego no es esa la que se cubre, seguiría pudiéndose alegar al año siguiente que el puesto viene siendo servido interinamente desde antes de 2005 y así sucesivamente desmintiendo el carácter excepcional de este tipo de procesos selectivos de consolidación.

CUARTO.-Antes de nada hay que advertir que, de tener razón el actor, sería injustificada la oposición de extemporaneidad que hace la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Dice la Administración que el interesado debería haber impugnado la convocatoria del puesto, su oferta o su adjudicación, pero esto no es así, porque el interesado no cuestiona que se pueda incluso adjudicar el puesto, sino que, dentro del mismo, la adjudicación se aplique a su plaza, cosa que desde luego no pudo saber hasta que se la cesó.

Pues bien, es cierto, como dice la Administración, que las plazas incluidas bajo un mismo código no están a su vez entre ellas singularizadas mediante la asignación de un distintivo que las individualice y separe las unas de las otras; de modo que si, por ejemplo, hay dos vacantes y se cubren las dos no ha lugar a señalar qué funcionario ha cubierto cuál. Dicho lo anterior, ello no quiere decir que no exista el concepto de plaza, pues sí existe, y resulta sintomático que la DT 4ª del Estatuto Básico del Empleado Público se refiere tanto a puestos como a plazas para decir que son los que deben estar dotados presupuestariamente y desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005 (por otro lado, la oferta de empleo público se refiere también a plazas -la creación de plazas que permitió el nombramiento de la interesada no había tenido siquiera lugar cuando se publicó la oferta de empleo público-, y lo mismo la convocatoria de pruebas selectivas). De modo que no es en absoluto evidente que la DT 4ª se esté refiriendo sólo a puestos, pues también se refiere a las plazas.

Pues bien, una cosa es que las plazas no estén singularizadas en la relación de puestos de trabajo y otra que, dado que como decimos sí existe el concepto de plaza, no pueda afirmarse que es posible reconocer si una plaza cumple el requisito de la DT 4ª, cuando resulta que la misma fue creada en 2009. Es innegable que en 2009 se crearon cinco plazas del puesto en cuestión. Y también lo es que eso es lo que permitió que la interesada fuera nombrada funcionaria interina, luego es claro que una de tales plazas es la que se le adjudicó. Siendo así, resulta difícil admitir que finalmente sea la plaza que ella ocupa la que se considere, aunque sea a través de las previsiones de tipo subjetivo de la Instrucción 7/2008, que se debe adjudicar al personal seleccionado en un proceso de consolidación que nace de la necesidad de cubrir puestos o plazas servidos interinamente desde antes de 2005.

La Instrucción no está prevista específicamente para la cobertura de vacantes como consecuencia de un procedimiento tan específico y peculiar como este de consolidación de empleo, el cual posee unas exigencias propias a las cuales no se adapta la citada instrucción.

Es cierto, como dijimos, que las plazas carecen de singularización específica. Ahora bien, ello no quiere decir que no existan como entes jurídicos. No es lo mismo que un puesto posea cinco plazas a que posea diez o veinte; si un puesto posee cinco y pasa a poseer diez, es claro que hay cinco plazas nuevas que antes no existían y han surgido a la vida jurídica; de modo que no hay una absoluta imposibilidad de identificación de las plazas. Las plazas son realidades jurídicas innegables. Aunque no estén singularizadas, un funcionario ocupa una, y si ha permanecido en la misma sin interrupción es obvio que puede afirmarse que ocupa la misma plaza ahora que en el momento en que accedió a la misma. También puede afirmarse que la plaza es la misma cuando todas las de un puesto están ocupadas, una queda vacante y a continuación se cubre por otra persona, que viene pues a ocupar la misma plaza que ocupaba quien cesó. De este modo, resulta que en ocasiones el elemento personal aparece ligado a la plaza y permite identificarla. Es cierto que en otras ocasiones será difícil o imposible afirmar si es una plaza o la otra la que estaba en una situación determinada en una época determinada; por ejemplo, cuando varias de las plazas de un puesto hayan quedado vacantes y se hayan cubierto simultáneamente, no habrá razón probablemente para afirmar que un funcionario ha cubierto la una, y otro la otra, pues son indistinguibles e intercambiables. Ahora bien, hay muchos casos en los que no cabrá duda, y el de autos es un buen ejemplo: es imposible que la plaza que ocupaba la interesada estuviera cubierta por interino antes de 2005 cuando resulta que la plaza fue creada en 2009 y, cubierta por la interesada, ésta ha seguido sin interrupción en la misma.

La Sala coincidiría plenamente con la tesis de la Administración en caso de que la DT 4ª del Estatuto Básico del Empleado Público aludiera exclusivamente a 'puestos'. Ahora bien, al emplear la expresión 'puestos o plazas' hace que la cuestión de la plaza pase a ser relevante. Si la Ley atiende a la plaza debe atenderse también a ella si es posible, y frente a ello la Instrucción no puede imponerse, evidentemente. Siendo así, cualesquiera sean las dificultades que en ocasiones puede presentar la identificación de una plaza, tal no es el caso, pues a la interesada se le adjudicó en 2009 una de las creadas en 2009.Por otro lado, asiste la razón a la parte cuando señala que, si no hay una identificación de la plaza que, con la cobertura por funcionario de carrera, culmina el proceso que impulsa la DT 4ª del E.BE.P ., entonces la Administración puede, una vez terminado el proceso de consolidación, iniciarlo de nuevo volviendo a invocar que el puesto estaba en situación de interinidad desde antes de 2005.

De modo que el segundo argumento de la parte demandante debe también ser acogido, lo que lleva a la conclusión de que en ningún caso pudo ser la interesada cesada a raíz del nombramiento de Dª Milagros .'

Cuarto.- La sentencia de instancia lleva al pronunciamiento desestimatorio del recurso Contencioso-Administrativo presentado por la funcionario interina Dª Serafina , por las mismas razones que condujeron al pronunciamiento desestimatorio en la Sentencia 19/2013 , dictada por el Juzgado de Cuenca; de hecho el cuerpo de la resolución jurisdiccional objeto aquí de la apelación reproduce el extenso FJ segundo de esa sentencia de 21 de enero de 2014 , es el que se analiza igual cuestión litigiosa a partir de la decisión administrativa impugnada, cese con efectos igualmente de 8-2-2012, de otro funcionario interino que venía ocupando plaza de la escala de gestor de servicios de la Universidad de CLM y con causa en la convocatoria de proceso selectivo en el marco de la consolidación de empleo temporal habiendo ofertado 19 plazas de gestor de servicios.

Pues bien, la reciente Sentencia de esta Sala y Sección nº 298/2014, de 24 de noviembre, estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de referencia, 19/2013 y ese pronunciamiento por los motivos que expresa la otra sentencia de esta Sala, (Sección 2ª), de 5 de junio de 2014 , cuyo FJ tercero hemos trascrito en el mismo ordinal tercero de esta sentencia.

A la vista de las pretensiones de la parte apelada, la aplicación de las consideraciones recogidas en esas dos sentencias de referencia al caso litigioso nos permite juzgar la pertinencia en la estimación del recurso, por cuanto no pueden atenderse a las alegaciones que se contienen en la sentencia para desestimar la aplicación de la disposición adicional cuarta interesada por la parte actora, aquí apelante.

En este sentido y entrando a combatir los alegatos de la Administración demandada, ciertamente en la oferta pública de empleo no se impone que se relacione los puestos de trabajo afectados, pero en el caso de que se lleve a cabo un proceso de consolidación si que se impone a la Administración convocante la adopción de las prevenciones necesarias para determinar que existen plazas que cumplan los requisitos impuestos por la citada disposición adicional y que sobre ellas son las que se va a ejecutar ese proceso. En el presente caso el juzgador de instancia acogió el alegato de la Administración demanda en ordena que la existencia de diversos procesos selectivos que concurrieron temporalmente determinó que algunas de las vacantes previstas para el proceso de consolidación se cubrieran de modo anticipado, pero en todo caso correspondía a la Administración llevar a cabo una adecuada coordinación de sus proceso selectivos al objeto de evitar situaciones como la presente, debiendo destacar, como señalaba la sentencia antes transcrita, que la exigencia de que se encuentren desempeñados antes del 1 de enero de 2005 se refiere tanto a puestos como a plazas.

Por consiguiente, la estimación del recurso debe conllevar la nulidad de la resolución combatida, así como el reconocimiento de la situación jurídica individualizada de la actora, a quien se le debe reconocer, una situación jurídica que atienda a la situación individualizada generada por la nulidad, por cuanto precisamente la circunstancia de la ocupación de la plaza que venía ocupando por la funcionaria de carrera, genera que esa plaza esté ocupada por persona preferente, sin que pueda reintegrarse a la misma. Por otro lado es evidente que si no se hubiera cubierto esa plaza por el sistema de consolidación era posible a la Administración haberla ofertado en los siguientes procedimientos ordinarios que hubieran tenido lugar, lo que no pasó precisamente por ocuparse por la plaza. Esto nos lleva a poder delimitar el marco temporal en que la actora deberá ser indemnizada, como sería la fecha de incorporación de los funcionarios de carreras en el siguiente proceso, bien de carácter selectivo o bien de movilidad, donde se hubiera ofertado la plaza en el caso de no haber tenido lugar la indebida adjudicación de la misma, a controlar en ejecución de sentencia. Asimismo el reconocimiento de efectos económicos debe limitarse a aquellos periodos donde la ahora apelante no haya realizado otra actividad lucrativa que hubiera resultado incompatible con la realización de la labor en el puesto de trabajo como funcionaria interina. La cantidad resultante se incrementará con arreglo al interés legal desde la fecha de la presente resolución, al haberse procedido en la misma a fijar las bases para la liquidación.

Quinto.-Por imperativo legal, art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no resulta oportuno imponer las costas procesales del presente procedimiento al estimarse el recurso.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Dª. Serafina , contra la sentencia nº 88, de fecha 19 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Uno de Cuenca , en el procedimiento abreviado nº 30/13, y en su virtud, acordamos la nulidad de la resolución desestimatoria del recurso de alzada fechada el 15 de octubre de 2012 del Sr. Gerente de la Universidad de Castilla-La Mancha y de la Resolución del Sr. Vicegerente del campus de Cuenca, por la que se procede al cese como funcionaria interina de la UCLM con fecha de efecto del mismo de día 8 de febrero de 2012. Condenamos a la Administración demandada al reconocimiento de los efectos administrativos y económicos que deriven de la reposición de la interesada al puesto en aquélla fecha; dejando para ejecución de sentencia la determinación de la fecha final de efectos, en los términos señalados en el fundamento de derecho cuarto in fine de esta resolución, todo ello sin especial imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación literal a los autos originales y la que se notificará con expresión de que contra ella no cabe recurso ordinario, la pronunciamos, mandamos y firmamos.