Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 102/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Soria, Sección 1, Rec 72/2019 de 21 de Junio de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00102/2021

N.I.G:42173 45 3 2019 0000075

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000072 /2019 /

Sobre:OTRAS MATERIAS

De D/Dª : Samuel

Abogado:MARIA ANGELES ALONSO ALONSO

Procurador D./Dª : ISMAEL PEREZ MARCO

Contra D./DªAYUNTAMIENTO DE OLVEGA

S E N T E N C I A Nº 102/2021

En Soria, 21 de junio de dos mil veintiuno.

D. RAÚL MARTÍN ARRIBAS , Magistrado-Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Segovia y su Partido Judicial, actuando en Comisión de Servicios sin relevación de funciones en el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 Soria, habiendo visto los presentes autos de P. Abreviado 72/ 2019 , seguidos ante este Juzgado, siendo parte recurrente don Samuel y como recurrida, AYUNTAMIENTO DE ÓLVEGA . FUNCION PÚBLICA. CUANTÍA INDETERMINADA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el procurador Sr. Pérez Marco , en representación del recurrente , se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Ólvega por la que se acuerda la contratación de don Salvador y don Segismundo.

La parte recurrente, en el escrito de demanda, en base a los hechos y a los fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó que se dictara sentencia estimando el recurso, sin necesidad de celebración de vista.

SEGUNDO.- La administración envía expediente administrativo y contesta a la demanda. En la contestación a la demanda, la Administración demandada, , en base a los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se opuso a la demanda y solicitó que se dictara sentencia desestimatoria del recurso planteado.

Contestada a la demanda, quedan a la vista de SSª para dictar la sentencia del presente procedimiento abreviado.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, si bien el magistrado que redacta esta sentencia ha cumplido con la obligación de dictar sentencia por riguroso orden de antigüedad y de acuerdo a la planificación encomendada por la Comisión permanente del Consejo General del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO DE LAS PARTES

La parte actora recurre resolución de la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Ólvega por la que se acuerda la contratación de don Salvador y don Segismundo

La actora alega como motivos de impugnación: Vulneración de pleno derecho del artículo 47 ley 39/ 2015; Restricción del derecho de acceso a la información pública; Arbitrariedad y discrecionalidad. Falta motivación; Disconformidad con la baremación; Entrevista personal

La administración demandada alega la legalidad de la actuación administrativa, sin que concurra los vicios de legalidad invocadas por la parte actora.

SEGUNDO.- CUESTION DE FONDO

La parte recurrente sostiene que la resolución administrativa no es ajustado a derecho, aduciendo diversos motivos de impugnación que analizaremos seguidamente:

2.1 Vulneración articulo 47 Ley 39/ 2015

En las bases para contratar dos peones, acordada mediante Resolución de fecha 22.11.2018 se acuerda que la publicación de las bases del proceso selectivo en el tablón de anuncios de este ayuntamiento y en la página web municipal.

No consta que se haya impugnado las bases de la convocatoria, de tal manera que esta que rige la convocatoria estableció la forma de comunicación con los aspirantes, sin que se haya acreditado que el demandante opusiera objeción alguna a esta forma de comunicación, que le permitió participar en el proceso selectivo junto con el resto de participantes( folios 8 a 199 expediente)

El acuerdo de contratación de dos peones fue notificado a los participantes( folios 204 a 221 expediente )

No existe indefensión material ni formal, dado que se cumple con la previsión de las bases del proceso selectivo, y además se notifica la resolución a los participantes, permitiéndoles conocer cual es el resultado del proceso selectivo.

La parte actora no aduce en que medida la notificación de los acuerdos a través del tablón de anuncios y de la web municipal, así como personalmente como consta en las actuaciones, suponen la vulneración de los apartados a y e del artículo 47 Ley 39/ 2015, sin que se indique en que manera se ha vulnerado el procedimiento legalmente establecido, ni que derecho de los que son susceptibles de amparo constitucional ha sido vulnerado

2.2 Restricción del ejercicio del derecho a acceso a la información pública

Los supuestos defectos procedimentales no existen dado que se aportaron a la parte actora, tanto la copia de las bases, el acta del tribunal de selección de dos plazas de peón, identificando miembros del tribunal, puntuaciones otorgadas, propuesta al órgano decisorio y fecha de contratación y alta en seguridad social

En el folio 222 se indica que se le suministraron todos los documentos solicitados por el demandante en fecha 24.1.2019, de tal manera que cuando interpuso recurso de reposición tenia en su poder los documentos requeridos

La aportación de los elementos indicados en la resolución del recurso de reposición permitió al demandante conocer cuales eran las bases, de las que tenía conocimiento por ser participante, el acta del tribunal, en el que figuraba anexo las puntuaciones otorgadas a los aspirantes.

2.3 ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD. FALTA MOTIVACION ACTO RECURRIDO

La parte actora aduce diversos principios generales, como es la configuración constitucional y legal del acceso a los cargos públicos, la necesidad de una motivación que justifique el proceso racional para haber elegido a los aspirantes seleccionados y la interdicción de la arbitrariedad y discrecionalidad de la administración, sin que la demanda en este aspecto identifique cual es la causa de la arbitrariedad, constando la puntuación otorgada por los miembros del tribunal en los diferentes aspectos, sin que se concrete cual es la concreta vulneración que se produce por la administración, dado que la doctrina transcrita es aplicable a cualquier proceso selectivo, pero no se identifica cual es la conducta que entiende el demandante que vulnera los principios indicados, sin que esta actividad pueda ser suplida por los órganos de la jurisdicción contenciosa, dado que es necesario identificar los vicios de ilegalidad para poder ser analizados para estimar su concurrencia.

Debemos indicar que la presunción de legalidad acompaña a los actos administrativos, de tal manera que el demandante para destruir esa presunción debe identificar en que medida la administración con el dictado de la resolución ha incurrido en arbitrariedad o discrecionalidad, sin que se observe del expediente esta falta genérica o abstracta, dado que el ámbito jurisdiccional no puede examinar el expediente administrativo para analizar estas causas genéricas, abstractas, que podíamos calificar hasta opaca, sin convertirse el juzgador en parte actora, dado que ante la ausencia de identificación de los elementos obrantes en el expediente que denoten esa falta de motivación o una resolución que se aparte de la finalidad del acto administrativo, que no atisbamos de la lectura del expediente administrativo

2.4 DEFECTO EN LA BAREMACION

El actor identifica diversos errores en la baremación. En primer lugar, la baremación de un candidato que no obtuvo plaza, no altera el contenido de la resolución impugnada, de tal manera que el error no afecta al resultado del proceso selectivo.

Por lo que se refiere a los cursos, hemos de acudir a la base de la convocatoria en la clausula sexta apartado a dice ' Por cada curso de formación o perfeccionamiento relacionado con el puesto con una duración igual o superior a 30 horas, 0,25 puntos '

La justificación del Tribunal para computar solo uno de los cursos es que debe computarse el que versa sobre instalaciones de tuberías al guardar relación con el puesto de trabajo, pero no los que versan sobre otras materias, como montaje de instalaciones caloríficas, instalaciones de climatización, carnet de instalador, inglés básico, informática de gestión, autocad, fotoshop, diseño de página web, informática básica y maquinista de confección industrial

La actividad de operario de servicios múltiples que se corresponde con la prueba práctica como la definición del puesto en las bases hace que no se encuentren indudablemente dentro de los cursos que permiten los relacionados con informática, inglés, diseño de página y maquinista de confección industrial. Por lo que se refiere a los cursos relacionados con instalaciones caloríficas, instalación de climatización y carnet de instalador no se ha justificado que están relacionados con operario de servicios múltiples, debiendo haber aportado medios de prueba que indique que los peones contratados realizan dichas funciones, bien mediante la declaración testifical de los mismos, bien mediante documental en la que se hubiera determinado las funciones a desempeñar por los operarios de servicios múltiples, sin que permita atribuir que estos cursos se integren dentro de las funciones del puesto de operario de servicios múltiples.

Por lo que se refiere a la falta de puntuación por no estar percibiendo ningún tipo de subsidio o prestación por desempleo, no puede ser valorado por la administración si el interesado no indica dicha circunstancia y aporta los documentos necesarios para su justificación, de tal manera que no puede accederse a otorgar puntuación en vía jurisdiccional, dado que en todo caso, la ausencia de puntuación por esta circunstancia es imputable al demandante, que presentó justificación de estar en desempleo, pero no que percibía prestación o subsidio.

El demandante presentó justificación de desempleo, pero no que su mujer estuviera desempleada, ya que las bases de la convocatoria establecían 1 punto si todos los miembros estaban el situación de desempleo.

Igualmente, por lo que se refiere a la condición de minusvalía del 34% en el demandante,no se puede acceder a valorar un mérito que no aparece en las bases de la convocatoria, dado que la bases determinan que aspectos deben ser objeto de valoración, sin que se incluyera esta circunstancia como elemento valorativo. La cláusula sexta apartado c ' Situación laboral y familiar' no contempla mas que tres situaciones, sin que figure la situación de invalidez.

Por lo que se refiere a la prueba prácticarealizada por el demandante, hemos de indicar que existe un importante cuerpo jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica, deslindando cual es la actividad que realizan los tribunales de justicia en el control de legalidad de los procesos selectivos.

Como indica la sentencia Sala Tercera del Ts, sección 7ª , de fecha 16.12.2014 , en los fundamentos de derecho quinto y sexto sobre el control de discrecionalidad técnica de los tribunales de oposición.- Así el fundamento de derecho quinto dice " 2.-La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a lacompetencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por elartícu lo 103 CE'.

3.-La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión'y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños)comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar de manera individual dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/19 91, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.-Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledañosde ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artícu lo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción delartícu lo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artícu lo 9.3 CE).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.-La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

E indica en el fundamento de derecho SEXTO.-La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideracionesque continúan.

I.-La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas( artícu los 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.-La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error."

En el presente caso, frente al criterio del tribunal calificador, la parte actora propone una puntuación alternativa en los siguientes aspectos:

· Realizar cemento al 4 para la realización de una arqueta eléctrica de 60 x 60 cm

· Desmontar motosierra

· Colocar hilo a desbrozadora

· Prueba electricidad

· Montaje andamio

El demandante señala que la puntuación otorgada de 0, 5 puntos en la prueba práctica siendo anormalmente baja, sin que exista elementos que permita a este juzgador considerar que la puntuación otorgada no corresponda con la capacidad y competencia de los aspirantes, pretendiendo que se realiza una puntuación superior no concretada. No puede acogerse este motivo de impugnación.

Por lo que se refiere a la entrevista como una de las pruebas válidas en los procesos selectivos, se encuentra en el artículo 61. 5 RDL 5/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado público, al decir "Para asegurar la objetividad y la racionalidad de los procesos selectivos, las pruebas podrán completarse con la superación de cursos, de periodos de prácticas, con la exposición curricular por los candidatos, con pruebas psicotécnicas o con la realización de entrevistas. Igualmente podrán exigirse reconocimientos médicos"

La entrevista es una prueba válida dentro del proceso selectivo, de tal manera que acudir a la misma no vulnera la competencia en el proceso selectivo. A ello, hemos de añadir que la base de la convocatoria establecían esta prueba dentro del proceso selectivo, al indicar en la clausula sexta apartado d lo siguiente " A criterio del tribunal podrá celebrarse una prueba práctica y una entrevista con todos los candidatos que hayan alcanzado mayor puntuación, al objeto de determinar su aptitud para el puesto de trabajo, otorgando un máximo de 2 puntos a la prueba práctica y 2 puntos a la entrevista"

La publicidad, como hemos indicado se realizó a través de los mecanismos establecidos en la base de la convocatoria, sin que se vislumbre que el demandante no haya podido participar en el proceso selectivo, conociendo la fecha y lugar de las pruebas, dado que el demandante consta en el anexo del acta del tribunal calificador se le valoraron la formación, experiencia, situación laboral, entrevista y prueba, de tal manera que pudo participar en todas las fases del proceso selectivo

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada.

TERCERO.- COSTAS

De conformidad con el artículo 139LJCA, procede la condena en costas a la parte actora, dada la desestimación de la demanda, si bien teniendo en cuenta la cuantía del recurso, la naturaleza y complejidad de la cuestión controvertida, se fija en un máximo de 750 euros- IVA incluido-.

CUARTO.-RECURSOS

Frente a esta resolución, de cuantía indeterminada, cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días ante la Sala CA de Burgos.

Vistos los precedentes razonamientos jurídicos y demás preceptos legales de aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por el procurador Sr. Pérez Marco , en nombre y representación del recurrente, declarando ajustado a derecho la resolución recurrida.

Se condena en costas a la parte actora hasta un máximo de 750 euros- IVA incluido

Notifíques e a las partes personadas, haciéndoles saber que contra esta resolución puede interponerse recurso de apelación en el plazo de quince días ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León

Así por esta mi sentencia,, lo pronuncio, mando y firmo.

P U B L I C A C I O N. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la ha dictado, estando celebrando Audiencia Pública y ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.-

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado y asimismo se informa a las partes sobre la necesidad de constituir el depósito de 50 € para recurrir la precedente resolución y la forma de efectuar el ingreso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, cuenta-expediente (4155 0000 85 0072 19) en la Entidad Bancaria Santander, debiéndose incluir en los espacios en blanco el número del procedimiento y año.

Igualmente, deberá especificarse en el campo concepto del documento de resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso', seguido del código: 22y tipo concreto de recurso: apelación.

Para el caso de que el ingreso se efectuará mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta (ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente (4155 0000 85 0072 19) en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la Transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.