Última revisión
03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 102/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1043/2019 de 24 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 24 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: ZARZALEJOS BURGUILLO, JOSE IGNACIO
Nº de sentencia: 102/2021
Núm. Cendoj: 28079330052021100078
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:1411
Núm. Roj: STSJ M 1411:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
PROCURADOR Dña. IRENE GUTIERREZ CARRILLO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
En la villa de Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Alega en apoyo de tal pretensión, en resumen, que mediante escritura pública de fecha 24 de mayo de 2012 constituyó un derecho de superficie a favor de la entidad Mercadona, S.A., sobre una parcela sita en Móstoles, habiendo recibido como contraprestación en especie el local nº 2 de la edificación construida, por importe de 183.000,00 euros.
Expone que la AEAT practicó liquidación provisional por el IVA, periodo 04 de 2013, por no haber declarado correctamente la cuota de 38.430,00 euros que, conforme al art. 75.7º de la Ley 37/1992, se devengó el 3 de abril de 2013 con la entrega del aludido local. Sin embargo, la entidad Congelados Fresco S.A. había facturado la percepción de la contraprestación con fecha 31 de diciembre de 2013, autoliquidando el IVA devengado en el periodo 12 de 2013.
Afirma la recurrente que ambas entidades, por razones que afectaban a la entrega del local y no se cumplieron hasta finalizar el año 2013, convinieron declarar la operación en fecha 31 de diciembre de 2013 (dentro del ejercicio de devengo de la entrega del local, 2013), y además, por razones administrativas de orden interno, Mercadona S.A. emitió su factura el día 29 de enero de 2014.
Señala que la oficina gestora no admite la deducibilidad del IVA soportado en la factura emitida por Mercadona porque la factura es de enero de 2014 y no pudo ser recibida por la actora en diciembre de 2013, y también dice la AEAT que la contraprestación que la entrega representa no se produjo el 31 de diciembre de 2013, sino el día del acuerdo, esto es, el 3 de abril de 2013. Y según el TEAR, el derecho a la deducción ha de ejercitarse en los términos previstos en los arts. 97, 98 y 99 de la Ley 37/1992, por lo que solo se puede ejercitar en la declaración referida al periodo de liquidación en que fueron soportadas las cuotas.
Sin embargo, la actora expresa que la razón de no haberse efectuado la emisión de las facturas en el plazo legal fue consecuencia de que si bien la entrega del local, como se ha dicho, se efectuó el 3 de abril de 2013, distintas circunstancias reseñadas en el acuerdo no terminaron de sustanciarse hasta finales del año 2013, como la terminación de obras pendientes, la instalación de cámaras de vigilancia y de registros para los suministros de locales, nuevo acceso a los mismos, etc.
Añade la entidad actora que tanto ella como Mercadona S.A. emitieron una factura completa de acuerdo con el art. 6 del RD 1619/2012, habiendo declarado el Tribunal Supremo que la omisión de cualquier requisito no priva a la factura de efectos fiscales y no impide en todos los casos el derecho a la deducción, afirmando que no cabe extremar la exigencia cuando la factura esté incompleta por no ser un elemento constitutivo de la deducción, sino un simple requisito para hacerlo.
Aduce que frente a los requisitos formales que establece la Ley del IVA, la jurisprudencia del TJUE y del TS ha rebajado las exigencias formales en busca de criterios materiales a tenor de los principios de neutralidad y de proporcionalidad, por lo que es obligatorio aceptar la deducción del IVA soportado si se cumplen los requisitos materiales, aunque el sujeto pasivo haya omitido determinados requisitos formales.
Destaca finalmente que las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11 de julio de 2011 y 26 de abril de 2012 declaran que nada justifica la no deducibilidad del impuesto cuando está documentalmente acreditado que se ha soportado la carga y el documento que sustituye a la factura (en ese caso, escritura pública) contiene todos los elementos relevantes para identificar la operación facturada. Y la STS de 10 de marzo de 2014 reconoce que a pesar de que el sujeto pasivo incumplía el requisito formal para ejercer la deducción de estar en posesión de las pertinentes facturas, no se le puede negar el derecho a deducir las cuotas del IVA dado que la Administración contaba con los datos necesarios para garantizar la percepción fiable y eficaz del impuesto.
Alega, en síntesis, que la recurrente y Mercadona se pusieron de acuerdo para reseñar como fecha de la operación el día 31 de diciembre de 2013, habiéndose emitido la factura en una fecha que no procedía.
Los órganos de gestión tributaria regularizaron el IVA devengado por esta operación en el mes de abril de 2013, no aceptando que el devengo se produjera el día 31 de diciembre de 2013. Además, la AEAT también siguió una comprobación limitada por el periodo 12 de 2013, en el que la actora se dedujo el IVA soportado que consta en la factura emitida por Mercadona S.A., habiendo dictado liquidación
provisional por ese periodo en la que se inadmite la deducción de este impuesto. Y consta en la resolución impugnada que la interesada interpuso la reclamación núm. NUM001 frente a la liquidación de diciembre de 2013 y también que desistió de la misma, desistimiento que fue aceptado por el TEAR de Madrid por resolución de 7 de diciembre de 2015, que ordenó el archivo de esas actuaciones.
Expresa que el objeto del recurso se circunscribe a la resolución del TEAR que confirma la liquidación del IVA de abril de 2013, y no puede extenderse a la liquidación del IVA de diciembre de 2013, la cual devino firme.
Analiza el concepto del derecho de superficie y señala que no es una entrega de bienes, sino una prestación de servicios que se equipara en su tratamiento fiscal a los arrendamientos de inmuebles. Es una operación de tracto sucesivo que implica la prestación de un servicio por el constituyente del derecho al superficiario que no se agota con la entrega inicial del terreno, sino que se prolonga a lo largo de toda su duración, por lo que resulta aplicable el art. 75.Uno.7º de la Ley del IVA, de ahí que el impuesto se devengue en el momento en que sea exigible la parte del precio que comprenda cada percepción.
Agrega que en este caso se pactó como contraprestación un canon anual, la entrega del local número 2 una vez construido, y la reversión de lo edificado al expirar el plazo del derecho constituido.
El devengo del IVA por la entrega del local se produjo cuando la entrega fue exigible, lo que tuvo lugar cuando finalizaron las obras, habiéndose establecido como plazo máximo el día 31 de diciembre de 2013. El superficiario cumplió con el plazo de su obligación de edificar y concluyó las obras en abril de 2013, procediendo a la entrega del local, como señala la liquidación impugnada, según la cual la recepción del referido local por parte de la actora y, por tanto, la percepción de la contraprestación en especie del derecho de superficie tuvo lugar el día 3 de abril de 2013, fecha en la que se produjo el devengo del impuesto, de manera que la cuota devengada por dicha contraprestación debe ser incluida en el periodo de liquidación correspondiente al mes de abril de 2013, como hizo la liquidación impugnada, que es por ello conforme a Derecho.
En cuanto a la factura emitida por Mercadona S.A., su deducción ya fue rechazada por la liquidación relativa a diciembre de 2013 por ser su fecha posterior a dicho periodo, conforme a los arts. 98, 99.Tres y Cuatro de la Ley del IVA. Por los mismos motivos, el TEAR rechaza la deducción de la factura en cuestión en la liquidación provisional de abril de 2013.
Afirma que este criterio debe confirmarse a la vista de los preceptos citados y de la jurisprudencia nacional y comunitaria. Invoca la sentencia del TS de 21 de mayo de 2012 y expone que para la deducción es preceptivo que se haya soportado el IVA devengado por la operación y repercutido por quien realiza la entrega y tales cuotas se entienden soportadas cuando se recibe la factura. Así, no existe ningún IVA soportado por la recurrente en abril de 2013 porque el superficiario no emitió la factura ese mes ni la actora efectuó pago alguno.
Por último, alega que esta conclusión no se ve afectada por los principios de neutralidad o de regularización íntegra, toda vez que las exigencias formales del IVA tratan de asegurar el derecho a la deducción de las cuotas soportadas, lo que no ha sucedido en este caso con respecto a la cuota cuya deducción se pretende aplicar en el periodo 4 de 2013, sin que se hubiera soportado repercusión alguna ni exista, por ello, cuota deducible en dicho periodo, sin perjuicio del derecho a la deducción de las cuotas soportadas en el periodo en que se recibió la factura.
Los datos de los que hay que partir para resolver estas dos cuestiones son los siguientes:
1.- Mediante escritura pública de fecha 24 de mayo de 2012, la entidad actora otorgó a la sociedad Mercadona S.A. un derecho de superficie sobre una parcela sita en Móstoles, obligándose Mercadona a la construcción de un edificio destinado a supermercado y otras actividades, con un presupuesto de construcción de 1.800.000 euros, incluido el local nº 2, valorado en 183.000 euros, local que la superficiaria debía entregar a la cedente antes del 31 de diciembre de 2013.
2.- En fecha 3 de abril de 2013, Mercadona S.A. hizo entrega a Congelados Fresco S.A. del citado local, conforme al acuerdo anexo a la escritura pública de constitución del derecho de superficie.
3.- El 31 de diciembre de 2013, la actora emitió factura a Mercadona S.A., por importe de 183.000,00 euros y una cuota repercutida de 38.430,00 euros, en concepto de
4.- Por su parte, Mercadona S.A. emitió una factura a la entidad actora en fecha 29 de enero de 2014, por importe de 183.000,00 euros y una cuota de IVA de 38.430,00 euros, en concepto de
Así las cosas, el derecho de superficie es considerado por la jurisprudencia como una prestación de servicios equiparada a los arrendamientos de inmuebles, siendo por tanto una operación de tracto sucesivo.
Esto implica, conforme al art. 75.Uno.7º de la Ley del IVA, que el devengo del impuesto se produce en el momento en que resulte exigible la parte del precio que comprenda cada operación.
En este caso, el local nº 2 fue recibido por la recurrente el día 3 de abril de 2013, fecha en la que se produce el devengo del IVA, de manera que la cuota devengada (por importe de 38.430,00 euros) tiene que incluirse en la declaración tributaria correspondiente al indicado periodo mensual (abril de 2013).
La parte actora aduce que no emitió la factura hasta el 31 de diciembre de 2013 porque 'distintas circunstancias reseñadas en el acuerdo no terminaron de sustanciarse hasta finales del ejercicio 2013'.
Sin embargo, lo que pone de manifiesto la alegación de la entidad actora es que la fecha en que emitió su factura no respetó el art. 75.Uno.7º de la Ley del IVA y no se corresponde, por ello, con la fecha de devengo del impuesto, que se produjo, como se ha dicho, el 3 de abril de 2013 con la entrega del local. Por tanto, debe confirmarse en este punto la liquidación provisional impugnada.
En primer lugar hay que señalar que esa cuota fue deducida por la actora en la declaración del IVA correspondiente al mes de diciembre de 2013, si bien fue suprimida tal deducción en la liquidación provisional que practicó la AEAT en relación con dicho periodo. Y consta que esa liquidación fue impugnada por la sociedad Congelados Fresco ante el TEAR de Madrid a través de la reclamación nº NUM001, si bien la reclamante presentó escrito de desistimiento que fue aceptado por resolución de 7 de diciembre de 2015, en la que el TEAR ordenó el archivo de las actuaciones (v. cuarto fundamento jurídico de la resolución del TEAR de Madrid de 25 de abril de 2019, aquí recurrida).
Por tanto, la liquidación relativa al mes de diciembre de 2013, además de no ser objeto de este recurso (limitado al examen de la legalidad de la liquidación del mes de abril de 2013), constituye un acto firme.
Pretende la actora, ahora, deducir esa misma cuota de IVA en el periodo mensual que nos ocupa (abril 2013), ante lo cual hay que recordar que el derecho a la deducción tiene que ejercitarse de acuerdo con los arts. 97, 98 y 99 de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido.
El art. 97.Uno.1º del citado texto legal, precepto relativo a los requisitos formales de la deducción, establece:
El art. 98 de la misma Ley determina el momento en que nace el derecho a deducir, disponiendo en lo que ahora importa:
Por último, el art. 99 de la Ley del IVA regula el ejercicio del derecho a la deducción y establece en sus apartados Tres y Cuatro:
Así pues, al ser preceptivo estar en posesión de la pertinente factura para ejercer el derecho a la deducción, y puesto que la cuota deducible se entiende soportada cuando se recibe la correspondiente factura (que en este caso se expidió el 29 de enero de 2014), es evidente que no se puede deducir en abril de 2013 la cuota soportada en esa factura, toda vez que el derecho a la deducción solo se puede ejercitar en la declaración referida al periodo en que se soportó tal cuota, es decir, en la declaración relativa al mes de enero de 2014, y no antes.
La conclusión expuesta no infringe los principios de neutralidad y de proporcionalidad, ya que no impide el ejercicio del derecho a la deducción, sino que solo determina el momento en que puede ejercitarse tal derecho. Y, por otro lado, frente a lo alegado en la demanda, no estamos ante la omisión de algunos requisitos formales de la factura que no afectan al cumplimiento de los requisitos materiales que permiten realizar la deducción, sino ante una situación en la que el sujeto pasivo pretende deducir una cuota en un momento en el que aún no la había soportado, lo que es diferente. De nuevo hay que decir que la liquidación recurrida no impide que se deduzca una cuota soportada, sino que rechaza su deducción en un periodo en el que no se cumplían los requisitos (materiales y formales) para ser deducida, lo que no impide ejercitar el derecho a la deducción en el periodo en que se cumplieron dichos requisitos.
En consecuencia, procede desestimar el presente recurso, confirmando la resolución impugnada así como la liquidación provisional de la que trae causa por ser ajustadas a Derecho.
VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad
Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación,
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-1043-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
