Sentencia Administrativo Nº 1020/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 442/2014 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a veinte de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número 442/2014interpuestos por D. Florentino , representado por el Procurador Sr. Madrid Luque, contra la Sentencia de 1 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número tres de Córdoba dictada en Procedimiento Ordinario num. 701/2013, siendo parte apelada la GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO DE CORDOBA, representada por el Letrado de sus servicios jurídicos.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 1 de septiembre de 2014 el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número tres de Córdoba dictó Sentencia en el proceso indicado desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Florentino contra la Resolución de 6 de septiembre de 2013 del Presidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo que desestimó el recurso de reposición que había formulado frente a la Resolución del mismo órgano de 15 de septiembre de 2010 (expediente NUM000 ), por la que se le imponía una sanción de 88.000 euros de multa por la comisión de una infracción urbanística muy grave tipificada en el art. 207.4.C en relación con el art. 225.1, ambos de la Ley 7/02 de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), por realizar obras consistentes en construcción de una casa de una planta con una superficie aproximada de 80 m2, en la Parcelación Vega Centro 4ª Fase, calle Ley de Procedimiento Administrativo s/n, sin la preceptiva licencia municipal.

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte actora, del que se dio traslado a la parte contraria para alegaciones, que evacuó en los términos que constan.

TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación se funda sintéticamente en los siguientes motivos de impugnación: A) Defectuosa calificación de la infracción, pues mientras que en la pieza de medidas cautelares los hechos son calificados como muy graves incardinándolos en el artículo 207.4.C) LOUA, en el expediente principal sin embargo pese a mantenerse esa calificación de muy grave los hechos se incardinan hasta su resolución final en la infracción grave del artículo 207.3.a) LOUA, procediendo por ello incoar un nuevo expediente sancionador con una concreta calificación de la infracción a fin de poder defenderse en él con cabal conocimiento de causa de la tipificación y calificación que se le pretende aplicar por el Ayuntamiento. B) Caducidad del procedimiento ex artículo 6 RD 1398/1993 por haber transcurrido más de dos meses entre la denuncia de la Policía Local - producida el 11 de noviembre de 2005- y la notificación de la medida cautelar -que tuvo lugar el 3 de febrero de 2006-, por lo que de acuerdo con aquél precepto debió archivarse el expediente; sin que tras la redacción de la denuncia, solicitud y evacuación de informes técnicos, y adopción y notificación de las medidas cautelar, se hayan producido más actuaciones previas, teniendo lugar la notificación del acuerdo de incoación el 30 de octubre de 2009, esto es, tres años y nueve meses después de la última actuación administrativa. C) Caducidad del procedimiento sancionador pues teniendo en cuenta que el mismo se inicia por la denuncia de 11 de noviembre de 2005 -según lo previsto en el artículo 11.1 RD 1398/1993 - cuando se notificó su resolución había transcurrido en exceso el plazo de un año para hacerlo previsto en el artículo 196 LOUA. D) Falta de motivación de la valoración de la obra. No hay motivación que justifique que la segunda valoración efectuada triplique a la primera confeccionada cuatro años antes, teniendo en cuenta que ambas se refieren a la misma obra y superficie construída, y que se ha utilizado un mismo método de cálculo, fijándose en uno y otro caso dos precios de mercado distintos (de 130 euros/m2 y 440 euros/m2, respectivamente) para unos mismos hechos, Esa valoración, cuya motivación debida corresponde a la Administración, ha sido realizada sin previa a visita a la finca para comprobar las circunstancias específicas de la misma, extrayéndose los datos de la denuncia de la Policía Local, sin que conste quién realizó las mediciones. Añade que no está en discusión el estado de ejecución de las obras al estar finalizadas éstas cuando se inició el expediente. Y sobre el método de valoración se remite a la Sentencia de esta Sala que cita. E) Vulneración del principio de tipicidad pues el terreno responde a una realidad de suelo urbano consolidado -no de suelo urbanizable de especial protección- al punto que las Administraciones local y autonómica están tramitando conjuntamente la adecuación jurídica a la realidad física según la ficha que acompaña descriptiva del Avance de Planeamiento para la identificación y delimitación de los asentamiento existentes en Suelo No Urbanizable en cumplimiento de lo previsto en el Decreto andaluz 2/2012. La parcela objeto de autos se encuentra en una zona urbana consolidada con multitud de edificaciones y dotadas de múltiples servicios, algunos de ellos a cargo del propio Ayuntamiento; la construcción, por tanto, no modifica o altera sustancialmente el paisaje o la zona o ningún otro valor, más cuando en 2001 la urbanización estaba ya completamente parcelada y además era ya la cuarta fase, no quedando por tanto afectado el buen jurídico tutelado; y por todo ello el terreno tiene la calificación de suelo urbanizable, habiendo construído el demandante en suelo con vocación de urbano, no procediendo por ello aplicar a efectos de tipicidad lo dispuesto en el artículo 225.1 LOUA, no encontrándonos en presencia de un suelo no urbanizable objetivo por los valores que incorpora al tratarse de un entorno bastante degradado con presencia de multitud de edificaciones que determinan que el único uso posible a que se puede destinar el suelo sea al residencial; por lo que a lo sumo habría de estar al tipo mínimo de las sanciones graves concretado en una sanción de 3.000 euros. F) Vulneración del principio de culpabilidad, no siendo correcto que continuara la construcción a pesar de haber sido apercibido de su ilegalidad pues tras la notificación de la orden de suspensión de las obras presentó escrito a la semana siguiente informando de que la obra estaba acabada, lo que fue corroborado por la Policía Local; no habiendo quedado debidamente probada una conducta que pueda ser calificada como culpable. G) Vulneración del principio de proporcionalidad. Debe aplicarse la sanción en el grado mínimo conforme al artículo 4.3 del Reglamento para la potestad sancionadora teniendo en cuenta: que va a costear la urbanización e infraestructuras básicas para regular su vivienda de acuerdo con el Decreto andaluz 2/2012, por lo que no obtiene beneficio económico alguno; que no concurren circunstancias agravantes; que en asuntos penales de similar naturaleza la sanción económica impuesta ha sido inferior; que el propio representante municipal ha reconocido en prensa la tesis de reducir la sanción al mínimo; y que el artículo 208 LOUA prevé sanciones entre 3.000 y 5.999 euros; debiendo aplicarse la sanción en grado mínimo en ausencia de circunstancias agravantes y atenuantes. H) Falta de motivación de la resolución recurrida por basarse para su conclusión en meras suposiciones

La defensa de la Administración opone que la parte actora en su recurso de apelación se limita a reiterar las alegaciones formuladas en demanda desvirtuando así la naturaleza de dicho recurso; y que no procede una valoración distinta de la realizada por el Juez a quo al no adolecer la misma de errores graves e irracionales

SEGUNDO .- Centrados en el primer motivo de impugnación, es cierto que en la resolución de 16 de enero de 2006 -acordando la suspensión inmediata de las obras y requerir al responsable para legalizarlas o reponer a su estado originario la realidad física alterada- se aludía a que los hechos denunciados podían ser constitutivos de una infracción urbanística muy grave del artículo 207.4.C) de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA); pero no lo es menos que a lo largo de la tramitación del expediente sancionador todos los actos dictados en su seno (Acuerdo de incoación de 15 de octubre de 2009, Propuesta de resolución de 15 de septiembre de 2010, y Resolución sancionadora de la misma fecha) se refieren como normas para clasificar la infracción y tipificar los hechos a los artículos 207.3.a) y 225.1 de la LOUA, respectivamente.

La cita normativa en aquél trámite de medidas cautelares no tiene la relevancia que la parte actora le atribuye, pues se adopta - visto su tenor y amparo normativo (artículo 181 LOUA)- en el ámbito de un procedimiento de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado; de distinto régimen, objeto y finalidad que el procedimiento sancionador regulado en el Título VII de la LOUA.

Por tanto, lo aquí trascendente es que a todo lo largo de la tramitación del procedimiento sancionador se ha establecido, y comunicado al demandante, la clasificación de la infracción amparada en el artículo 207.3.a) LOUA, pudiendo por tanto a lo largo del mismo alegar y probar (en sus escritos de alegaciones y recurso de reposición) cuanto a su derecho convino sobre el particular.

Téngase en cuenta por último que los hechos han sido tipificados y sancionados de acuerdo con el tipo específico del artículo 225.1 LOUA; que a tal efecto fue citado en los sucesivos actos dictados en el expediente sancionador.

TERCERO .- Respecto a la pretendida vulneración de lo previsto en el artículo 6.2 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, dispone dicho precepto que ' Transcurridos dos meses desde la fecha en que se inició el procedimiento sin haberse practicado la notificación de éste al imputado, se procederá al archivo de las actuaciones, notificándoselo al imputado, sin perjuicio de las responsabilidades en que se hubiera podido incurrir.'.

El inicio del procedimiento sancionador se produjo mediante Acuerdo de 15 de octubre de 2009 obrante a los folios 39 a 42 del expediente, y su notificación al recurrente tuvo lugar el 30 de octubre de 2009 (folio 47), no habiendo transcurrido entre una y otra fecha el plazo bimensual a que alude el precepto citado, que por tanto no ha sido infringido.

La iniciación del expediente tiene lugar a través del citado acuerdo, que reúne los requisitos establecidos para su conformación en el artículo 11 del citado Reglamento; mientras que las actuaciones a que alude la parte actora constituyen actuaciones previas de las mencionadas en el artículo 12 de ese mismo cuerpo normativo sin relevancia a los efectos de este particular

Así lo ha declarado esta Sala y Sección, entre otras, en la Sentencia de 17 de marzo de 2011 referenciada por el Magistrado a quo en la que, como destaca, decíamos que 'Como expone el TS Sala 3ª, sec. 3 ª, en Sentencia de 17-3-2009 (recurso 4351/2006 ) estas actuaciones se enmarcan en lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , que habilita a la Administración a realizar actuaciones previas con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador, con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen tal apertura, que se orientarán a precisar los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, identificar las personas que pudieran resultar responsables y concretar aquellas circunstancias relevantes que concurran. Actuación previa que resulta razonable y necesaria para comprobar los hechos denunciados, determinar la participación en los mismos del recurrente, valorar su contenido infractor, y constatar la competencia autonómica para incoar el expediente sancionador. De modo que, a efectos del inicio del cómputo del plazo de caducidad, la fecha que resulta determinante es la de iniciación del procedimiento sancionador y no la de las actuaciones preliminares señaladas.'

Igual suerte desestimatoria debe correr el alegato relativo a la caducidad del procedimiento sancionador. El artículo 196.2 de la LOUA establece que 'el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa del procedimiento sancionador será de un año a contar desde la fecha del acuerdo de iniciación.'. Plazo que igualmente ha sido respetado en nuestro caso habida cuenta que el acuerdo de iniciación se adoptó según se ha dicho el 15 de octubre de 2009, y que la Resolución sancionadora de 15 de septiembre de 2010 (folios 64 y 65 del expediente) le fue notificada al demandante el día 23 de septiembre de 2010 (folio 69), antes por tanto del transcurso del plazo del año previsto en aquella norma.

No cabe confundir en este punto el origen del procedimiento sancionador (como denuncia ex artículo 11.1.a) del Reglamento arriba indicado), o las actuaciones previas al mismo (a que se refiere su artículo 12), con el acuerdo de iniciación regulado en aquél artículo 11; excusando la claridad del artículo 196.2 LOUA ('desde la fecha del acuerdo de iniciación') cualquier hermenéutica distinta a la literal.

CUARTO .- En lo que respecta a la alegada falta de motivación de la valoración de la obra, debemos tener presente en primer lugar que se sanciona al recurrente por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 225.1 LOUA, a tenor del cuál 'Se sancionará con multa del doscientos al trescientos por ciento del valor de la obra ejecutadala realización de obras o desarrollos de cualesquiera otras actuaciones que afecten a espacios o bienes objeto de especial protección por la ordenación urbanística por su relevante valor natural o paisajístico'.

El valor de referencia a tener en cuenta, por tanto, para individualizar la sanción es el de la obra ejecutada: construcción de una edificación con destino a vivienda de tipo unifamiliar aislada que se desarrolla en planta baja y ocupa una superficie construída.

Respecto al mismo constan en el expediente dos valoraciones efectuadas por el arquitecto técnico municipal:

-una primera de fecha 29 de noviembre de 2005 (folio 7 del expediente) en la que se cifra el valor de la obra en 10.400 euros, resultado de multiplicar la superficie construída de vivienda (80m2) por el precio unitario por metro cuadrado (130 euros), obteniéndose -según se afirma- este precio unitario a través del Método para el cálculo simplificado de los presupuestos estimativos de ejecución material de los distintos tipos de obras editado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Andalucía Occidental. Se indica que se utiliza como base para dicha valoración los datos aportados por la Policía Local en su Boletín de denuncia (folio 1), del que resulta (junto a la fotografía aneja al mismo al folio 2) que se trataba de una casa de una planta en construcción; y

-una segunda de fecha 5 de octubre de 2009 (producida tras la constatación tanto en fecha 21 de marzo de 2006 como en fecha 17 de septiembre de 2009 de que la vivienda estaba finalizada -folios 26, 32 y 33-), obrante al folio 35, en la que se fija el valor de la construcción en 35.200 euros, para una superficie construída de vivienda de 80 m2 a razón de 440 euros/m2, advirtiendo de que se ha utilizado como referencia el método utilizado en la anterior valoración, de que se han tomado en consideración los datos actualizados aportados por la Policía Local en su última inspección, y de que la nueva valoración anula y sustituye a la anteriormente realizada.

Como podemos comprobar la valoración del metro cuadrado en una y otra tasación (realizadas con casi cuatro años de diferencia) difiere sensiblemente, alcanzando la segunda (440 euros) más del triplo de la primera (130 euros). Pues bién, nada explica -ni justifica documentalmente- la segunda valoración tan importante diferencia; ninguna alusión se hace en ella a si ello responde a que se valora una obra terminada frente a otra en construcción, o a que la obra se valora según módulos de 2009, o a cualquier otra circunstancia que desde luego esta Sala no alcanza a conocer a falta de la necesaria concreción.

En el informe del Instructor a las alegaciones formuladas a la propuesta de resolución se dice al respecto de tal importante salto cuantitativo: que la diferente valoración responde al estado en que se encontraba la construcción en cada momento; que encontrándonos ante un presupuesto estimativo se consideran unas calidades medias; y que esa valoración se realiza a la baja pues sería muy superior de incrementarse por los conceptos correspondientes a tasas e impuestos municipales, honorarios técnicos y beneficio del promotor. Mientras que en la resolución sancionadora se sostiene que de la indicación de la tasación de 2009 según la cuál se ha utilizado como referencia el método utilizado en la anterior valoración se desprende que se han utilizado los valores de 2005/ 2006.

Tales consideraciones adolecen sin embargo del necesario soporte probatorio, pues no son refrendadas por quien debió realizarlas, el arquitecto técnico municipal, bien incorporándolas a su definitiva tasación, bien ampliando ésta a instancia del Instructor en respuesta a las alegaciones del interesado.

Conviene recordar al respecto que corresponde a la Administración, en cuanto titular de la potestad sancionadora, la carga de probar los elementos fácticos y jurídicos que conforman el tipo infractor, tipicidad que igualmente alcanza a la sanción. Por ello, y para los efectos que analizamos, le incumbe el deber de ofrecer una valoración debidamente motivada y ajustada a los parámetros normativos establecidos por la específica norma sancionadora; pues sólo a partir de ella podremos afirmar que la sanción que a su tenor se individualiza se ajusta en este punto al ordenamiento jurídico.

La posición del administrado, a partir de lo anterior, podrá consistir en intentar desvirtuar la pertinencia de la valoración, por razón de la metodología o datos utilizados, de la impertinencia, falta de justificación o insuficiencia de una y otros; sin que la falta de aportación de una información técnica contradictoria por su parte pueda en modo alguno llevar aparejado otorgar validez a una valoración administrativa del todo punto inadecuada.

Como expresaba esta Sala y Sección en Sentencia de 25-6-2001, recurso 257/1998 EDJ 2001/49866, la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Desde el punto de vista interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal, como exteriorización de los fundamentos en cuya virtud se dicta un acto administrativo, constituye una garantía para el administrado que podrá impugnar el acto con posibilidad de criticar las bases en que se funda. En último término, la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración que sobre su base, podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. Por ello la motivación no constituye un rito sacramental, sino una medida instrumental para que se conozcan las razones de la voluntad de la Administración

Tal obligación de motivar no se ha cumplido, por lo expuesto, en el caso de autos a la hora de valorar la obra ejecutada, al no explicitarse suficientemente y en detalle todos los elementos de juicio o datos tenidos en cuenta para realizarla -más cuando difiere notablemente de la primeramente verificada-, a fin de que el interesado pueda aceptarlos, si llega a la convicción de que son razonables o imposibles de combatir, o rechazarlos porque los repute equivocados o discutibles, pudiendo en tal caso aportar una tasación divergente; situación ciertamente generadora de indefensión.

Lo anteriormente razonado llevará aparejado necesariamente -sin necesidad de entrar a conocer de los restantes motivos de impugnación- la estimación del recurso de apelación, y la consiguiente anulación del acto administrativo impugnado, toda vez que la sanción impuesta no ha sido correctamente determinada al haberse individualizado a la luz de una valoración de la obra que no se encuentra debidamente fundada.

QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no ha lugar a hacer expresa imposición en cuanto a las costas de esta instancia.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Florentino contra la Sentencia de 1 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número tres de Córdoba dictada en Procedimiento Ordinario num. 701/2013, debemos revocarla. En su lugar procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución citada en el Antecedente de hecho primero de esta Sentencia, anulándola por no resultar ajustada a Derecho.

No ha lugar a hacer expresa imposición respecto a las costas causadas en esta segunda instancia.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma junto con las actuaciones al Juzgado que las envió para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.