Sentencia Administrativo Nº 1020/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 208/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección NovenaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2014/0018346

Recurso de Apelación 208/2015

Recurrente: D. /Dña. Candida

PROCURADOR D. /Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO

Recurrido: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA No 1020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Sandra María González De Lara Mingo

D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo

En la Villa de Madrid a once de diciembre de dos mil quince.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 208/15, interpuesto por la Procuradora Dña. Valentina López Valero contra la sentencia dictada en el procedimiento abreviado nº 208/15, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 23 de Madrid, de fecha 22 de Diciembre de 2014 ;habiendo sido parte apelada la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 23 de Madrid dictó sentencia en el Recurso Contencioso Administrativo antes citado del referido Juzgado en cuya parte dispositiva se acuerda la desestimación del recurso.

SEGUNDO:Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la recurrente en la instancia, presentando el apelado escrito de oposición al mismo y, admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia, turnándose a esta Sección.

TERCERO:Formado rollo de apelación y personadas las partes en debida forma ante la Sala, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO:En este estado se señala para votación y fallo el 26 de noviembre de 2015, teniendo lugar así.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo.

Fundamentos

PRIMERO:El presente recurso de apelación se interpone contra la sentencia que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se le impone la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 de la LO 4/2000 , porque el interesado, aquí apelado, se encuentra internado en un centro penitenciario cumpliendo condena por sentencia firme, a la pena de 6 años de prisióncontra la salud pública.

La sentencia apelada confirma la expulsión acordada, si bien , parece entender que es por aplicación del art 53.1.a, porque afirma carece de autorización de residencia, siendo por ello proporcionada la sanción de expulsión a la vista de los antecedentes penales.

La apelante considera que el art. 57.2 de la LO 4/2000 , en su aplicación a los residentes de larga duración, debe ser interpretado de conformidad con la Directiva 2003/109/CE, arts. 9 y 12 , y por ello, la medida de expulsión no puede ser aplicada automáticamente, debiendo valorarse la existencia de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, así como las circunstancias que en dichos preceptos se describen, entre otras, las relativas a los vínculos de esa persona con el Estado de residencia, y en concreto en el caso de autos, el hecho de que el recurrente tiene hijo menor de edad de nacionalidad española.

Se opone a la apelación la Abogacía del Estado sosteniendo el acierto de la sentencia apelada.

SEGUNDO:Con carácter previo debemos señalar que en la resolución del presente recurso partimos de la existencia de permiso de residencia permanente, pues

- Así lo alega y documenta la recurrente sin que se cuestione de contrario.

-El fundamento de la resolución impugnada es la aplicación del art 57.2 LO 4/2000 .

La cuestión que en la presente apelación se plantea es la de determinar si la medida de expulsión de un residente de larga duración por los hechos descritos en el art. 57.2 de la LO 4/2000 , ha de ser automática o si, por el contrario, antes de adoptarse tal medida deben ponderarse circunstancias previstas en el art. 57.5.b) de dicha Ley Orgánica.

El primero de dichos preceptos, art. 57.2 de la LO 4/2000 , dispone que:

' Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Y el segundo, art. 57.5 de dicha Ley Orgánica, establece que:

' La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

[...]

b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

....'

Ciertamente, desde un perspectiva que tenga en cuenta exclusivamente el derecho interno, la dicción literal del art. 57.5 de la LO 4/2000 , se refiere a la 'sanción de expulsión' y la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 de la LO 4/2000 , se encuentra fuera del catálogo de infracciones administrativas previstas en los arts. 52 a 54 LO 4/2000 , así como fuera del catálogo de sanciones, descritas en los arts. 55 y 57.1 LO 4/2000 .

Tampoco el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre si la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LO 4/2000 , tiene o no naturaleza de sanción administrativa, si bien ha descartado en su STC 236/07, de 10 de diciembre de 2007 , FJ 14º, que su previsión por el legislador vulnere el principio de 'non bis in idem', argumentando, además, que:

' ... En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril , FJ 8). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida(s) o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' (art. 3).

Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996). (ATC 331/1997 , FJ 4). ...'

TERCERO:En esta tesitura, entendemos que lo determinante para que resulte procedente la ponderación de las circunstancias previstas en el art. 57.5.b) antes de expulsar a un residente de larga duración en los supuestos del art. 57.2 de dicha Ley Orgánica, no es, a nuestro juicio, si dicha expulsión tiene o no la naturaleza de sanción ni si el primer precepto citado sólo es aplicable a los supuestos en los que la expulsión está prevista como sanción alternativa a la de multa. Lo determinante, en nuestro criterio, es la fuerza vinculante en la interpretación del Derecho interno que dimana de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, Directiva cuyos postulados no podemos olvidar cuando se trata de imponer la medida de expulsión a un residente de larga duración, cualquiera que sea la naturaleza, sancionadora o no, que debamos atribuir a dicha medida de expulsión.

Dispone el art. 9 de la citada Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que:

' 1. Los residentes de larga duración perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración en los casos siguientes:

[...]

b) aprobación de una medida de expulsión en las condiciones previstas en el art. 12;

[...]

3. Los Estados miembros podrán establecer que el residente de larga duración pierda su derecho a conservar el estatuto de residente cuando represente una amenaza para el orden público, por la gravedad de los delitos cometidos, pero sin que dicha amenaza sea motivo de expulsión con arreglo al art. 12.'

Y el art. 12 de la mencionada Directiva establece que:

' Protección contra la expulsión.

1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

...'

Como vemos, la mencionada Directiva no distingue si la medida de expulsión que atañe al residente de larga duración tiene o no naturaleza sancionadora, pero nos indica claramente que la expulsión sólo podrá adoptarse ' cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' (con el significado dado por la jurisprudencia, tanto interna como europea, a estos términos en el sentido de que la condena penal -por lo que a nuestro caso se refiere- constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad), y previa ponderación de diversas circunstancias como ' la duración de la residencia en el territorio; la edad de la persona implicada; las consecuencias para él y para los miembros de su familia; los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen', circunstancias no muy diferentes a las que contiene el art. 57.5.b) de la LO 4/2000 (' el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.').

Por tanto, interpretado el art. 57.5.b) de la LO 4/2000 , con los preceptos que hemos citado de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en el presente caso, tratándose de la aplicación de la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LO 4/2000 , cualquiera que sea su naturaleza, sancionadora o no, a un residente de larga duración, la Administración debió haber ponderado antes de adoptarla las circunstancias que se reflejan en el art. 57.5.b) de dicha Ley Orgánica y en el art. 12 de la citada Directiva, y sólo por no haberlo hecho así, la resolución de expulsión debe ser anulada.

CUARTO:De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no ha lugar a la imposición de costas.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el presente recurso de apelación nº. nº 208/15, interpuesto por la Procuradora Dña. Valentina López Valero contra la sentencia dictada en el procedimiento abreviado nº 208/15, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 23 de Madrid, de fecha 22 de Diciembre de 201,SENTENCIA QUE REVOCAMOS ANULANDO EN SU LUGAR LA RESOLUCION IMPUGNADA. Sin costas.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es firme no cabiendo contra la misma recurso alguno.

Así por nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.