Sentencia Administrativo Nº 10201/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 56/2014 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10201/2015

Recurso Apelación núm. 56/2014

Albacete

S E N T E N C I A Nº 201

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a cuatro de diciembre de dos mil quince.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 56/14del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Domingo , representado por la Procuradora Sra. de la Calzada Ferrando y dirigido por el Letrado D. Juan M. Cebrián Santiago, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALBACETE, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre PERMISO DE RESIDENCIA; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.-Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Albacete, de fecha 29 de noviembre de 2013 , número 353/2013, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 218/2013. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que DESESTIMANDOel recurso presentado por el Letrado D. Juan Modesto Cebrian Santiago, en nombre y representación de Dª Domingo , contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Albacete, de fecha 9 de mayo de 2013, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la Resolución de fecha 25/02/2013, por la que se acuerda denegar al recurrente la solicitud de autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales; DEBO DECLARAR Y DECLAROque las resoluciones impugnadas son conformes a Derecho. La parte actora deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento.' .

SEGUNDO.-El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

TERCERO.-El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 30 de noviembre de 2015 a las 12 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Modesto Cebrián Santiago en nombre y representación de D. Domingo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete de fecha 9 de mayo de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la denegación de la autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por cuanto que en el presente caso no se acredita el cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 105.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España establece, respecto del plan de autoempleo, que ' Por otra parte será necesario cumplir las siguientes condiciones en materia de trabajo: d) Que el extranjero cuente con recursos económicos suficientes para su manutención y alojamiento. En caso de que los recursos acreditados deriven del ejercicio de la actividad por cuenta propia, su valoración se realizará una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad.'. En la resolución originaria recurrida se señala que en el expediente no queda acreditado que el actor cumpla las condiciones para la autorización de trabajo por cuenta propia, pues el plan de empleo que ha presentado es una estimación de ingresos para la actividad de venta ambulante que no se basa en datos reales de la actividad, no cuenta con la inversión económica necesaria para la implantación de su proyecto de establecimiento o actividad a realizar, no cuenta con compromiso de apoyo suficiente por parte de instituciones financieras u otras ni con recursos económicos suficientes para su manutención y alojamiento.

SEGUNDO.-La sentencia apelada, tras rechazar la alegación sobre falta de motivación de la resolución administrativa impugnada, fundamenta la desestimación del recurso (Fundamento Tercero) en que el local donde pretende ejercerse la actividad es la vivienda donde reside el actor y otras cuatro personas más, lo que supone un claro obstáculo para el ejercicio de la actividad al no constar acreditado que la vivienda esté acondicionada para que sirva para destino de vivienda de cinco personas y como local para el ejercicio de una actividad comercial, y además la vivienda no puede servir como local para el ejercicio de la actividad porque lo prohíbe el contrato de arrendamiento suscrito entre el actor con la propietaria, por lo que el Plan de Viabilidad incurre en un error en el apartado 5, con respecto a las inversiones previstas, cuando valora en 0 euros la adquisición de local de negocio; incurriendo dicho Plan en un nuevo error cuando fija en 500 euros el 'acondicionamiento del local de negocio', pues aunque la vivienda pudiera ser utilizada como local tampoco consta la autorización de la propietaria para realizar las obras de acondicionamiento de la vivienda para que sirva de local de negocio; en cuanto a los gastos, el Plan de viabilidad prevé 20.000 euros para el primer año, y el actor no dispone de esa cantidad a la vista de los saldos que refleja su cuenta bancaria, y no consta acreditado que dicha cantidad haya sido desembolsada; que tampoco queda acreditado que la actividad generará unos ingresos de 36.000 euros, desconociéndose en qué se basa dicha previsión; finalmente, según el Plan de Viabilidad, resulta que la inversión inicial del proyecto se encuentra valorada en 1.000 euros (500 para acondicionar el local y 500 para mobiliario), pero el actor tiene un saldo en su cuenta bancaria de 1.418,58 euros, es decir, que tras la inversión inicial al actor le quedarán 418,58 euros para atender sus necesidades de alojamiento, vestido y manutención, cantidad que la juzgadora de instancia considera claramente insuficiente para atender sus necesidades ordinarias y además los gastos que requiere el ejercicio de la actividad.

En definitiva, concluye la sentencia en el mencionado Fundamento Tercero, diciendo que

'(...) debemos concluir que el proyecto empresarial presentado por el actor es vago y genérico, incapaz de sustentar por sí solo que el actor no sólo dispone de recursos económicos suficientes para afrontar su proyecto empresarial, sino los ingresos y gastos que el negocio generará, tan solo insistir en que el proyecto no aclara de forma adecuada ni donde se va a desarrollar la actividad teniendo en cuenta que en la vivienda arrendada no se puede ejercer ninguna actividad comercial a la vista del contrato de arrendamiento; tampoco se acredita que el actor disponga de la autorización de la propietaria para realizar las obras necesarias en la vivienda para ejercer la actividad comercial en la misma; no se acredita que la vivienda pueda servir de local de negocio teniendo en cuenta que en la misma residen cuatro personas más; y entendemos que no se acredita que el actor disponga de la capacidad económica necesaria para afrontar los gastos para el primer año de actividad que se refleja en el Plan de Viabilidad, y además atender a sus necesidades de manutención, vestido y alojamiento. Es cierto que el actor a través de la documental aportada acredita que el actor ha sido capaz de ahorrar y que cuenta con un saldo de 1418,58 euros. Sin embargo, entendemos que el hecho de que el actor tenga un saldo actual en su cuenta de 1418,58 euros no acredita ni justifica que tenga recursos económicos suficientes para afrontar el proyecto empresarial (ya que el proyecto adolece de deficiencias y carencia de datos relevantes) al tiempo que sufraga sus necesidades de manutención y alojamiento.

Así pues, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 105.3 del reglamento de extranjería, de los recursos económicos que acredita disponer el actor se deben deducir los necesarios para su manutención y alojamiento, lo que nos lleva a concluir que el actor carece de los recursos económicos suficientes para emprender su proyecto empresarial y sufragar los gastos necesarios para su manutención y alojamiento.'.

TERCERO.- Dispone el art. 105 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, donde se recogen los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y de trabajo por cuenta propia, en su párrafo 3º, que ' Por otra parte será necesario cumplir las siguientes condiciones en materia de trabajo:

a) Cumplir los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada.

b) Poseer la cualificación profesional legalmente exigida o experiencia acreditada suficiente en el ejercicio de la actividad profesional, así como en su caso la colegiación cuando así se requiera.

c) Acreditar que la inversión prevista para la implantación del proyecto sea suficiente y la incidencia, en su caso, en la creación de empleo.

d) Que el extranjero cuente con recursos económicos suficientes para su manutención y alojamiento. En caso de que los recursos acreditados deriven del ejercicio de la actividad por cuenta propia, su valoración se realizará una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad.

Las cuantías a acreditar serán aquéllas previstas en relación con solicitudes de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, en función de las personas que el interesado tenga a su cargo.

e) Haber abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta propia.'.

Se alega por la parte apelante que cumple con los requisitos exigidos en los apartados a) y c) del art. 105.3 del Reglamento, y que, en cuanto a apartado b),que se remite a que cuente con un contrato de trabajo por un período no inferior a un año, ha sido sustituido por el apelante a través de la actividad por cuenta propia, porque si el arraigo social es mecanismo de integración y regularización de extranjeros, no puede reducirse a la cuenta ajena, porque la denegación de la posibilidad de promover la cuenta propia resultaría infracción constitucional; por lo que considera de aplicación el art. 105.3.d) en cuanto al cumplimiento de los requisitos mínimos para ello, dentro de lo cual no puede caber acreditar ingresos derivados del ejercicio de actividad por cuenta propia, por ser inexistente, y esa falta de acreditación ha servido en este caso para desestimar la demanda. Entiende el apelante que ha cumplido con todos los requisitos que con los que puede cumplir para ser aportados al procedimiento, y que la nueva legislación establece con carácter general el principio de libertad de establecimiento, y dispone que la normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios no puede imponer a los prestadores un régimen de autorización previa, salvo como excepción, siendo la regla general la del sometimiento del ejercicio de la actividad a comunicación previa o declaración responsable ante la Administración competente, admitiéndose como excepción el establecimiento de autorizaciones o licencias precias por razones, entre otras, de salud pública, seguridad pública o medio ambiente.

Y respecto del informe de viabilidad presentado, considera la parte apelante que la juzgadora de instancia analiza el proyecto no como lo que es, como un proyecto y por tanto una estimación, sino en clave auditora como si se tratase de una memoria de actividad de empresa. Es una estimación y, por tanto, de imposible acreditación, siendo lo único que se puede exigir una estimación razonable y prudente; un Plan de Viabilidad para un proyecto empresarial -en este caso una actividad personal- no es más que eso, el cálculo aproximado o estimado de lo que puede ser, no de lo que va a ser o delo que debe ser. Y, partiendo de la anterior premisa, entiende el apelante que sí se cumplen los requisitos exigibles. Así, el objeto de la actividad es la comercialización de artículos de decoración en el marco de un comercio de artesanía específica y de calidad, respecto de la cual no existe en Albacete una amplia oferta sobre los cuales dispone el apelante de conocimientos adecuados dado su origen africano, al referirse mayoritariamente el trabajo de maderas exóticas propias de dicho continente, y es desde ese punto de vista el origen y conocimientos propios se refuerza la verosimilitud del consejo comercial. Y, a mayor abundamiento, al apelante ha venido desarrollando la actividad de forma irregular, al carecerse de la correspondiente autorización de residencia objeto del proyecto. Los ingresos son efectivamente estimados, pero dicha estimación se ha hecho con criterios de prudencia, porque se considera que atendiendo la actividad de forma regular y regularizada, siempre se podrán mejorar los números que actualmente son por él conocidos. Su capacidad de ahorro ha quedado, por otro lado, acreditada.

Por último, respecto a la carencia de infraestructura necesaria, señala que la necesidad de elaborar un proyecto de actividad económica se ve limitada en este caso por la imposibilidad de contratar y someter a autorización el mismo, al carecer de autorización de residencia y trabajo. Además, se trata de una actividad que no requiere una gran cantidad de mercadería en una fase inicial, al trabajarse básicamente por encargo individualizado de productos exhibidos a través de catálogo, por lo que en un principio el espacio necesario para el ejercicio no es demasiado exigente hasta que se pueda formular con un objetivo más ambicioso el correspondiente proyecto de actividad ampliada. A lo que añade que su domicilio como domicilio fiscal o de la actividad no implica que ese daba ser el del ejercicio de la actividad, resultando evidente que para poder promoverla necesita arrendar o adquirir un local de negocio, contratar la proyección y ejecución de un proyecto de actividad y solicitar la licencia de apertura; lo que no resulta posible sin la autorización de residencia y trabajo. Luego no pueden ser requisitos exigibles cumpliendo perfectamente su domicilio la condición de domicilio fiscal o de centro administrativo de la actividad a desarrollar, que indudablemente ha de ser otro. Por eso, concluye, se dijo que la adecuación del mismo no exigía inversiones considerables, ya que se limitaba al exclusivo espacio temporal necesario para la preparación y desarrollo de la actividad, una vez se haya obtenido la autorización gubernativa. Y lo mismo podría decirse en relación con el alta en la Seguridad Social.

CUARTO.-Centrado en esos términos el recurso de apelación, entiende la Sala, acogiendo los acertados fundamentos dela sentencia apelada, que hace suyos, que el mismo ha de ser desestimado.

Efectivamente, del examen del expediente administrativo se desprende que en el proyecto empresarial se contempla que la actividad se llevará a cabo en una vivienda donde residen cuatro personas, el actor y tres más, y que, si bien, como se dice por la parte apelante, en un futuro pudiera alquilar o comprar un local de negocio, no se acredita que la vivienda esté acondicionada para el ejercicio de la actividad al tiempo que constituye la vivienda habitual de cuatro personas, además de que, aún haciendo abstracción de los aspectos concernientes a la licencia de la actividad, según el contrato de arrendamiento aportado al expediente, el inmueble ha de destinarse a la vivienda habitual del arrendatario.

Por otro lado, el apelante no acredita que cuenta con medios económicos suficientes para realizar las inversiones necesarias para el comienzo de la actividad durante el primer año, cuyos gastos se cuantifican en 20.000 euros, ni se justifica, siquiera mínimamente, la previsión de ingresos en dicho período por importe de 36.000 euros, sin que tampoco se haya acreditado que venga ejerciendo la actividad proyectada con anterioridad, siquiera por la vía de los hechos.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre supuestos similares en sentencias precedentes. Así, en la sentencia de 4 de julio de 2014 (recurso de apelación 109/2013), la Sala estimó el recurso argumentando que '(...) el apelante había demostrado por la vía de los hechos que se dedicaba a la venta ambulante, pues así lo certifican distintos Ayuntamientos (Miguel Esteban, Villahermosa, Las Mesas, El Pedernoso, El Toboso...) y que esta actividad le genera ingresos, constando que tiene una cuenta corriente con fondos de unos 5.000 €, y que remite distintas cantidades fuera de España. Así mismo existe abundante prueba documental en el expediente sobre adquisición de bolsos, carteras, cinturones...que constituyen el objeto propio de su actividad, no pretendiendo otra cosa, en definitiva, que ejercer legalmente lo que de hecho viene haciendo desde hace tiempo, y cuya viabilidad o no, más que un juicio hipotético que es el que se hace en la resolución impugnada, y se bendice en la sentencia de instancia, es una realidad demostrada: La actividad que propone por cuenta propia y a la que se viene dedicando es viable.' Y en la de 17 de julio de 2014 (recurso de apelación 116/2013), dijimos que '(...) la inversión necesaria para implantar el proyecto de venta ambulante por cuenta propia en mercadillo vendría a suponer aproximadamente la mitad de la cantidad de que dispone el apelante como fondos propios (en la sentencia apelada se indica erróneamente que dispone 4.535, si bien acredita 4.035 €, folios 106 a 114 del expediente), por lo que dispondría de la cantidad restante para su manutención, a la que habría que añadir los beneficios que el ejercicio de la actividad -que ya de hecho, según se alegó en el acto de la vista, viene realizando el apelante- iría generando. A este respecto, si examinamos el proyecto de autoempleo podemos observar cómo en el apartado 5 del proyecto de autoempleo (PLAN ECONÓMICO-FINANCIERO) el Técnico de Autoempleo indica que los resultados de los ratios calculados expresan, en conjunto, una situación favorable, por lo que puede ser considerada con viabilidad económica y financiera positiva y por tanto favorable, y en el apartado 6 el redactor del proyecto apunta, entre otras ventajas, que gracias a este peculiar comercio (y al apoyo de sus redes sociales informales) los senegaleses están subsistiendo bien que mal, incluso hasta el punto de poder enviar dinero a sus familias.'

En el caso ahora enjuiciado disponer de un saldo en su cuenta bancaria de 1.418,58 euros, siendo así que, ascendiendo la inversión inicial a 1.000 euros (500 para acondicionar el local y 500 para mobiliario), al apelante le quedarían 418,58 euros para atender sus necesidades de alojamiento, vestido y manutención, cantidad que, como dice la juzgadora de instancia, sería insuficiente para atender sus necesidades ordinarias y además los gastos que requiere el ejercicio de la actividad.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las partes que ven vencidas sus pretensiones en la segunda instancia cuando son apelantes, deberán abonar las costas procesales.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación.

2.- Condenamos a la parte apelante pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia no procede la interposición de recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a cuatro de diciembre de dos mil quince.