Sentencia Administrativo Nº 1021/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 248/2007 de 31 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01021/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 248/2.007

Registro General nº 1.083/2.007

SENTENCIA Nº 1.021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 248/2.007 ante la misma pende de resolución interpuesto por D. Pedro Jesús , representado por la Procuradora Dª María José Millán Valero, y asistido del Letrado D. Francisco J. Montiel Lara contra la Sentencia nº 233 de fecha 25 de septiembre de 2.006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 47/2.005 contra el Decreto de fecha 22 de diciembre de 2.004 , dictado por la Sra. Gerente Municipal de Urbanismo, por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 27 de febrero de 2.004, por la que se emite certificación de silencio administrativo negativo en relación a la solicitud de licencia de obras para la C/ DIRECCION000 nº NUM000 . Siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y asistido del Letrado Consistorial D. Álvaro Jiménez Bueso.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Que debo desesitmar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María José Millán Valero en nombre y representación de D. Pedro Jesús contra el el Decreto de la Sra. Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de fecha 22 de diciembre de 2.004,, por el que se acuerda desestima el recurso de reposición interpuesto por el citado recurrente contra la resolución de fecha 27 de febrero de 2.004, en virtud de la cual se emite certificación de silencio administrativo negativo, en relación a la solicitud de licencia de obras para la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , declarando dichas resoluciones conforme a derecho".

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia, por D. Pedro Jesús se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día treinta y uno de mayo de dos mil siete en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3º y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia nº 233 de fecha 25 de septiembre de 2.006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 47/2.005, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que debo desesitmar y desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María José Millán Valero en nombre y representación de D. Pedro Jesús contra el el Decreto de la Sra. Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de fecha 22 de diciembre de 2.004,, por el que se acuerda desestima el recurso de reposición interpuesto por el citado recurrente contra la resolución de fecha 27 de febrero de 2.004, en virtud de la cual se emite certificación de silencio administrativo negativo, en relación a la solicitud de licencia de obras para la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , declarando dichas resoluciones conforme a derecho".

El Procedimiento Ordinario nº 47/2.005 tenía por objeto, a su vez, el Decreto de fecha 22 de diciembre de 2.004 , dictado por la Sra. Gerente Municipal de Urbanismo, por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 27 de febrero de 2.004, por la que se emite certificación de silencio administrativo negativo en relación a la solicitud de licencia de obras para la C/ DIRECCION000 nº NUM000 .

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente D. Pedro Jesús fundamenta la apelación en:

1º.-Que la Sentencia de instancia aplica de forma incorrecta la doctrina emanada de la Sentencia nº 821 de fecha 20 de mayo de 2.004, dictada en el Recurso de Apelación 1/2.003 , por la Sección 2ª del Tribunal Suprior de Justicia de Madrid, en relacción con la obtención de las licencia urbanísticas por silencio positivo.

2º.-Que en el caso de autos se dan los requisitos exigidos por el artículo 154.5 de la Ley 9/2.001 , que establece como requisitos para que opere el silencio positivo que se presente la documentación requerida legal o reglamentariamente y que se presente por el Técnico competente declaración de ser conforme al obra con la legalidad urbanística. Que era suficiente examinar el expediente administrativo para constatar que se presentó la licencia de legalización junto con el proyecto firmado por el técnico, debidamente visado, y en el que el mismo manifiesta que las obras realmente realizadas en la vivienda se ajustan al Plan General de Urbansimo del Año 1.995, que solo una pequeña parte de las mismas no se ajusta al mismo por lo que se prevé su derivo.

3º.-Que la Administración incumplió el apartado 4º del artículo 154 de la Ley 9/2.001 que dispone que "El Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla".

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- Para resolver las cuestiones planeadas en esta alzada conviene precisar que la licencia de legalización de obras realizadas en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 se presentó en fecha 27 de marzo de 2.001, y que por tanto todavía no se había dictado la Ley 9/2.001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid .

Así la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 9/2.001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , bajo el epígrafe "Procedimientos en tramitación" dispone que "1. Los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y sancionadores que, al momento de entrada en vigor de la presente Ley, estuvieran ya iniciados, se tramitarán y resolverán con arreglo a la normativa en vigor en el momento de dicha iniciación", por lo que bastaría lo anterior para desestimar todas las alegaciones de la parte, pues al supuesto de autos le era aplicable la legislación y jurisprudenccia que muy acertadamente cita el Juez de instancia en su sentencia.

CUARTO.- No obstante conviene indicar a la parte que el artículo 154 de la mencionada Ley 9/2.001 , que si bien no resulta palicable al caso requiere que "Cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquellos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas: 1ª Sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos: a) Proyecto técnico de obras de edificación redactado por técnico competente. b) Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable". La Sección ha venido entendiendo que la Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable es un documento aparte y distinto del propio Proyecto técnico, que reviste las características de un Certificado.

Esta declaración no es sino un certificado, pues este no es sino el Documento en que se asegura la verdad de un hecho, por lo que teniendo el técnico la calidad de facultativo, no debe olvidarse que el artículo 397 del Código Penal castiga al facultativo que librare certificado falso será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.

Por tanto, la Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es un documento imprescindible para que la concesión de la licencia por silencio positivo pueda operar. Este documento es distinto del proyecto técnico y por lo tanto las consideraciones que en la memoria del citado proyecto puedan realizarse no conforman dicha declaración. Su omisión aún cuando no haya sido objeto de requerimiento de subsanación por parte de la administración impide que se pueda entender obtenida la licencia por lo que si se dicta un acuerdo expreso de la administración, aún pasado el plazo, denegatorio de la licencia, no puede afirmarse que se revoque con el la concedida de forma tácita ya que dicha concesión no llegó a perfeccionarse por falta de uno de sus requisitos esenciales. En el caso presente se ha omitido dicha certificación, por lo que no puede entenderse concedida la licencia por silencio positivo.

La Sección en la Sentencia nº 390/2005, de fecha 17 de marzo de 2.005 dictada en el Recurso de Apelación nº 339/2003 señaló que "La Sala considera que esta declaración del técnico autor del proyecto resulta esencial, toda vez que dicho precepto legal desplaza, en un primer momento, en el profesional de la construcción al que se refiere la responsabilidad de la comprobación de la conformidad del proyecto de obra a dicha ordenación, lo cual representa una colaboración o compromiso del técnico autor con el cumplimiento de la normativa urbanística, de modo análogo a otros campos del Derecho Administrativo en el que los poderes públicos, sin perjuicio de una ulterior potestad de inspección, delegan en los particulares la acreditación del cumplimiento de una normativa a través de la certificación de un técnico (por ejemplo así ocurre. en el ámbito de las industrias). Nos encontramos, por tanto, ante un deber de colaboración de los técnicos con la Administración, en garantía precisamente de que una solicitud hecha por un particular a un arquitecto de construcción de obra contraria al Planeamiento no será aceptada por aquél. Y es así que de los autos no se deduce tal declaración o certificación del técnico autor, lo que conlleva la imposibilidad de otorgar dicha licencia, si bien diremos que, aún a pesar de la falta de otorgamiento de trámite de subsanación de este defecto por parte de la Administración, transcurrido el plazo de resolución no puede permitir que se prescinda de tal elemental documento".

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 248/2.007, interpuesto por D. Pedro Jesús contra la Sentencia nº 233 de fecha 25 de septiembre de 2.006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 47/2.005, que se confirma; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuelvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.