Sentencia Administrativo Nº 1021/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 682/2003 de 26 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 01021/2007

RECURSO Nº 682/03

PONENTE SRª. Mª Jesús Muriel Alonso

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. María del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Dña. Mª Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dª Carmen Álvarez Theurer

En la Villa de Madrid a veintiséis de abril del año dos mil siete.

Visto por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso administrativo número 682/03, promovido por el Procurador D. Francisco Javier Calvo Ruiz, en nombre y representación de D. Luis Enrique , contra la Resolución de 12 de marzo de 2003, dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo, que denegó su solicitud de visado de estancia temporal por tres meses.

Ha sido parte El Consulado General de España en Santo Domingo, representado por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedímentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito que obra en autos, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó oportunos, solicitó la anulación de la referida resolución y la reproducción del expediente.

SEGUNDO.- Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante escrito alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso, y que se declarara la plena adecuación a derecho del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- Tras practicar todas las actuaciones pertinentes, se señaló para votación y fallo la fecha del día 18 de abril del corriente, fecha en la que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación que el aquí demandante, nacido en Santo Domingo, efectúa de la resolución del Consulado General de España en Santo Domingo- de 12 de marzo de 2003, por la que denegó su solicitud de visado de estancia por turismo.

Frente a dicha resolución el demandante alega, básicamente, lo siguiente: -que, si bien el recurrente tiene trabajo estable en su país, su madre reside en España y que, por ello, ha solicitado un visado de estancia temporal en España de tres meses. Que tiene garantizados por su madre, quien ha realizado una invitación formal ante el notario de Mora de Toledo, los gastos de estancia en España, reuniendo, por tanto, los requisitos necesarios para que se le conceda el visado solicitado. Señala que la resolución impugnada no motiva en absoluto la denegación, por lo que vulnera el artículo 24 de la Constitución.

El Abogado del Estado, por el contrario, sostiene la conformidad a Derecho del acto impugnado, que considera debe ser confirmado.

SEGUNDO:-para la adecuada resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el sistema español de extranjería, aplicable al presente caso, es el establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , modificada por la ley 8/2000 de 22 de diciembre y el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , dada la fecha en la que fue solicitado el visado de estancia denegado.

Conforme a la normativa citada, los visados de estancia podrán ser concedidos a los extranjeros que deseen permanecer en España hasta tres meses por semestre --siendo el de autos de la subclase de los de corta duración--, previa solicitud presentada, como regla general, ante la Misión Diplomática u Oficina Consular española en cuya demarcación resida el extranjero, a la que habrá de acompañarse los documentos que acrediten el objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista, la disposición de medios de subsistencia suficientes para el período de estancia solicitado, que habrán de ser proporcionales a la duración y objeto del viaje, así como los documentos acreditativos de alojamiento en España y las garantías de retorno al país de procedencia.

La Misión Diplomática u Oficina Consular instruirá el correspondiente expediente y, salvo el caso de autorización general, elevará al Ministerio de Asuntos Exteriores la solicitud de visado acompañada de un informe y de la documentación que sea necesaria, con el fin de solicitar autorización para la concesión del mismo, recibida la cual la Misión Diplomática u Oficina Consular resolverá y expedirá, en su caso, el visado.

Según el punto tercero del art. 27 de la L.O . sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana.

Conforme al párrafo 5 del citado art. 27 , la denegación de visado sólo deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena.

De otra parte, ninguna disposición se establece en el Reglamento de referencia respecto al deber o a la dispensa de la motivación de la resolución denegatoria del visado de estancia. No obstante, dado que el art. 13.1 de la Constitución Española establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza su Título Primero en los términos que establezcan los Tratados y la Ley, que el art. 3 de la L.O . citada dispone que los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en dicha L. O. y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos y que el art. 20 de la misma L.O. previene que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías de la legislación general sobre el procedimiento administrativo y en especial, en lo que ahora interesa, la motivación de las resoluciones, y habida cuenta también de la salvedad que en el mismo precepto se efectúa respecto del art. 27 de la L.O. y de la aparente contradicción de estos dos arts. con el 13 de la Constitución Española y 3 de la misma L.O ., es conveniente recordar ahora la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de motivación de la denegación de visado, que ha sido objeto de numerosos pronunciamientos en múltiples sentencias del Tribunal Supremo que, aunque referidas a normativa ya derogada, guarda sustancial identidad con la cuestión litigiosa que nos ocupa.

TERCERO.- La doctrina jurisprudencial de referencia, se ha basado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de noviembre (LA LEY-JURIS. 9386-JF/0000 ), conforme a la que "cuando el art. 14 de la Constitución proclama el principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a «los españoles». Son éstos quienes, de conformidad con el texto constitucional, «son iguales ante la ley», y no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros. La inexistencia de declaración constitucional que proclame la igualdad de los extranjeros y españoles no es, sin embargo, argumento bastante para considerar resuelto el problema, estimando que la desigualdad de trato entre extranjeros y españoles resulta constitucionalmente admisible, o, incluso, que el propio planteamiento de una cuestión de igualdad entre extranjeros y españoles está constitucionalmente excluido. Y no es argumento bastante, porque no es únicamente el artículo 14 de la Constitución el que debe ser contemplado, sino que, junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos sin los que no resulta posible determinar la posición jurídica de los extranjeros en España".

Continúa la citada sentencia del T.C. declarando que "a tenor del art. 13 de la Constitución, «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley». Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades --el término «libertades públicas» no tiene obviamente un significado restrictivo-- reconocidos en el título primero de la Constitución se efectuará en la medida en que lo determinen los tratados internacionales y la ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del tratado o la ley. No supone, sin embargo, tal previsión que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los tratados y la ley, sino de las libertades «que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley» de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados --dentro de su específica regulación-- de la protección constitucional pero son todos ellos sin excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal. Esta configuración puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles...". "El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos, y más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros... y existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio".

Con base en lo anterior, la sentencia del tribunal Supremo de 13 de junio de 1991 , declaraba el derecho de los extranjeros a un procedimiento administrativo, que debe ostentar las mismas garantías que rigen para los ciudadanos-españoles.

La sentencia referida, dictada con ocasión de un visado pedido por ciudadana extranjera que se encontraba en territorio nacional, viene a concluir que lo dispuesto por el artículo 12 de la antigua Ley Orgánica de Extranjería 7/1985 , sobre la falta de motivación de las resoluciones adoptadas en la concesión de visados no puede servir de cobertura a las resoluciones que denieguen el visado "a un extranjero que ya haya traspasado el umbral de nuestro ordenamiento jurídico, y que, tras entrar y obtener permanencia en territorio español, solicita desde él lo que se califica de visado especial para residencia», por cuanto que es evidente que se ha permitido generar en este caso relaciones o intereses que obligan a aplicar el artículo 29.2 de la Ley de extranjería y a reconocer al extranjero la plenitud del derecho a la tutela efectiva ante las autoridades administrativas y judiciales españolas."

Sin embargo, la misma sentencia declara que "distinto es, en efecto, el caso que aquí enjuiciamos del supuesto de denegación de visado a un extranjero que pretende entrar en España y lo solicita de las representaciones diplomáticas y oficinas consulares en el extranjero antes de entrar en territorio español", concluyendo que era en este último supuesto donde el artículo 12.3 párrafo segundo inciso final de la Ley de Extranjería podía recibir aplicación, toda vez que el visado podía ser negado, sin que en principio pareciera desproporcionado que se afirmara que no era necesario motivar su denegación, por interés del Estado español y sus nacionales.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 1.10.1992 , que recogió la anteriormente citada y las del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 noviembre (LA LEY-JURIS. 9386-JF/0000 ) y 99/1985 de 30 de septiembre,-entre,otras.

Dicha sentencia de 1.10.1992 , declaraba que existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros por ser connaturales a la persona humana, cuya regulación ha de ser igual para ambos... entre los que se encuentra el de obtener una tutela judicial efectiva, derecho inherente a la persona según las Declaraciones y los Tratados Internacionales a que se refiere el art. 10 de la Constitución... y del que forma parte el derecho al procedimiento administrativo..." concluyendo, que el art. 12,3 párr. 2.º, inciso final, de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio , --en cuanto establecía que no era necesario motivar la denegación del acto administrativo-- sólo resultaba aplicable cuando se trataba de extranjeros que solicitaban el visado ante las representaciones diplomáticas y consulares españolas en su país de origen, pero no a las solicitudes de los extranjeros que lo pidiesen desde territorio nacional, porque no podía efectuarse por la Administración una interpretación extensiva de una norma restrictiva de derechos, como era el art. 12,3, párr. 2.º, inciso final, de la Ley de Extranjería , interpretación extensiva que debía declararse contraria al ordenamiento al contravenir las normas y criterios de la hermenéutica jurídica y al restringir o limitar las posibilidades de llevar a cabo una tutela judicial efectiva por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para cuya función revisora era criterio esencial el manifestado en la motivación.

De lo anteriormente expuesto y estimando la Sala que la doctrina jurisprudencial citada es también predicable respecto del art. 27 de la L.O. 4/2000 , modificada por L. O. 8/2000 , y del R.D. 155/1996 , resulta la desestimación del motivo de impugnación que se ha hecho valer en la demanda contra la resolución recurrida en esta proceso, por cuanto que, al haberse formulado la solicitud del visado litigioso ante la Embajada de España en Santo Domingo por ciudadano extranjero que se encontraba fuera del territorio nacional español, resulta de aplicación al caso lo dispuesto por el citado art. 27 en relación a que el acto denegatorio de la solicitud del visado objeto de este proceso no necesitaba estar motivado, teniendo la Administración potestad discrecional para su otorgamiento.

Por tanto, no habiéndose desvirtuado el fundamento de la actuación administrativa recurrida, no es procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

TERCERO.- Por lo anteriormente razonado procede la desestimación del presente recurso y a tenor del artículo 139.1 L.J.C.A , no cabe apreciar temeridad o mala fe en las partes a efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 682/2003 interpuesto por el procurado D. Francisco Javier Calvo Ruiz en nombre y representación de D. Luis Enrique , contra la Resolución del Cónsul de España en Santo Domingo, de fecha 12 de marzo de 2003, por la que se le deniega el visado de estancia, a que esta litis se refiere, declarando, en consecuencia, conforme con el ordenamiento jurídico la citada resolución. Sin hacer expresa imposición en torno a las costas causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de recursos que establece el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, Dña Mª Jesús Muriel Alonso, celebrando audiencia pública en el día de su fecha.