Sentencia Administrativo Nº 1023/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 137/2012 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 01023/2012

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO DE APELACION NÚMERO 137/2012

APELANTE: SERVICIO GALEGO DE SAÚDE

APELADA: Patricio

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA,dieciocho de julio de dos mil doce.

En el RECURSO DE APELACION NUMERO 137/2012 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, dirigida por el/la letrado/a DEL SERGAS, contra la SENTENCIA número 557/11, de fecha 14-12-11 dictada/o en el procedimiento abreviado nº 663/10 por el JDO . DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. UNO de los de SANTIAGO DE COMPOSTELA sobre derecho y cantidad. Es parte apelada D. Patricio , representada y dirigida por el LETRADO D. MIGUEL FILGUEIRAS DE BEJAR.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que, coa admisión das pretensións alegadas no presente recurso contencioso administrativo, debo declarar e declaro, a desconformidade a dereito das resolución obxecto de recurso, no concreto particular polo que se denega a alta continuada do actor no réxime xeral da Seguridade Social no período comprendido entre o día 01-10-2000 e o día 30-04-2005, que, polo tanto, debo anular en parte, á vez que debo declarar, e declaro, o dereito do recorrente á alta no réxime xeral da Seguridade Social de forma ininterrompida no período comprendido entre o día 01-10-2000 e o día 30-04-2005, e non só polos días efectivamente traballados, así como o seu dereito a que lle sexan recoñecidos os servizos prestados pola totalidade do dito período. Mantéñense as resolucións recorridas no resto, e non se fai expresa condena respecto das custas procesuais'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida sólo en cuanto resulten compatibles con los que a continuación se exponen, y

PRIMERO.- Habiendo interpuesto en su día don Patricio recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 14 de julio de 2010 de la Directora de Recursos Humanos del Sergas por la que se inadmite el recurso de alzada deducido contra la resolución de 12 de febrero de 2009 de la Xerencia de atención primaria de Santiago de Compostela desestimatoria de las solicitudes de que se procediese a la correspondiente cotización de modo ininterrumpido por los nombramientos de atención continuada que se produjeron con la inclusión del recurrente en las listas que elaboran las distintas gerencias de atención primaria del Sergas, y que le sean reconocidos los servicios prestados por la totalidad del tiempo de duración de los nombramientos, y no sólo por los días efectivamente trabajados, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela lo estimó, declarando el derecho del recurrente al alta en el régimen general de la Seguridad Social de forma ininterrumpida en el período comprendido entre el 1 de octubre de 2000 y el 30 de abril de 2005, y no sólo por los días efectivamente trabajados, así como su derecho a que le sean reconocidos los servicios prestados por la totalidad de dicho período, manteniendo las resoluciones recurridas en el resto, contra cuya sentencia interpone la Letrada de la Xunta, en representación del Sergas, el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- La Xerencia de atención primaria de Santiago de Compostela desestimó las solicitudes presentadas, señalando que a partir de marzo de 2004 la pretensión ya había sido satisfecha, una vez regulada el alta continuada por el Sergas, por los períodos en los que mantuvo su vinculación a dispositivos de urgencias extrahospitalarias, en particular en el punto de atención continuada (PAC) de Pobra do Caramiñal.

La Directora de Recursos Humanos del Sergas inadmitió el recurso de alzada en base a considerar que la solicitud debe entenderse referida a los períodos anteriores al 9 de febrero de 2004, fecha a partir de la cual se hizo efectiva el alta continuada y cotización, por lo que las cotizaciones reclamadas están todas afectadas por el instituto de la prescripción, con arreglo a los artículos 21 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , aprobado por Real Decreto 1/1994, de 20 de julio, y 42.1 del Real Decreto 1415/2005, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social.

La sentencia de primera instancia acogió el recurso contencioso-administrativo al reconocer al demandante el derecho a estar dado de alta en el régimen general de la Seguridad Social de forma ininterrumpida durante todo el período de duración de los nombramientos como personal estatutario eventual para la cobertura de atención urgente y continuada en el ámbito de atención primaria desde la fecha de su vinculación el 1 de octubre de 2000 hasta su cese el 30 de abril de 2005, fundando tal reconocimiento en la doctrina que al efecto había seguido esta Sala y Sección, en la que se declaraba que procedía aquel reconocimiento cuando, pese al carácter eventual de la vinculación, se garantizaba un nombramiento de una duración de hasta seis meses, con arreglo al artículo 5.7 del pacto por el que se regulan determinadas condiciones de trabajo del personal que presta sus servicios en el ámbito de las urgencias extra hospitalarias en la Atención Primaria del Servicio Gallego de Salud, suscrito el 15 de febrero de 2001 en el marco de la Mesa Sectorial de negociación del Personal Sanitario, los representantes de la Administración Sanitaria y las Centrales Sindicales CC.OO, CESM, CSI-CSIF, SATSE, UGT y CIG, en congruencia con el artículo 2.c.3 de la Orden de 1 de julio de 1997, en la redacción que le ha dado la Orden de 22 de marzo de 2000; se añade que la obligación de mantener de alta no sólo se despliega sobre los períodos posteriores al año 2004, en que la Administración autonómica procedió a su aplicación, sino que venía ya fijado por la anterior regulación de dicha materia; se aclara asimismo que el hecho de que existan períodos que estén prescritos, a efectos de la obligación de cotizar por parte del Sergas, no justifica que se prive al demandante de un pronunciamiento que no prescribe, cual es el derecho a estar dado de alta en el régimen general.

TERCERO.- El recurso de apelación planteado por el Letrado de la Xunta, en nombre y representación del Sergas, tiene dos partes perfectamente diferenciadas: la primera está referida a que se opone a que se reconozca como servicios efectivamente prestados por parte del actor, la totalidad del período comprendido entre el 1 de octubre de 2000 y el 30 de abril de 2005, y la segunda que impugna la condena a que por la Administración demandada se curse el alta continuada a la Seguridad Social, por entender que tiene un contenido imposible, habida cuenta que el Sergas carece de competencia para cursar dicha alta, según el artículo 100.3 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , aprobado por Real Decreto 1/1994, de 20 de julio, debiendo ser demandado el INSS, añadiendo que no se ha apreciado adecuadamente la falta de acción, o si se prefiere de interés legítimo, al ejercitarse una acción meramente declarativa, impugnándose determinadas bajas al margen de cualquier procedimiento de reconocimiento de prestaciones.

CUARTO.-Debido a que puede resultar más clarificador y a que ha constituido el principal tema de debate en primera instancia, se invertirá el orden antes enunciado a la hora de examinar los motivos de apelación, de modo que primeramente se analizará lo relativo a la condena a la Administración demandada a dar de alta al recurrente en el régimen general de la Seguridad Social durante el período comprendido entre el 1 de octubre de 2000 y el 30 de abril de 2005.

Debido a que en el recurso de apelación plantea la defensa de la Administración autonómica la falta de acción o de interés legítimo, conviene aclarar que no es aplicable en este aspecto ni la normativa ni la jurisprudencia del orden social, que parte de una perspectiva distinta y se rige por diferentes principios, por lo que, para determinar cuando existe interés en esta sede, ha de acudirse a la normativa y jurisprudencia contencioso-administrativa relativa a la legitimación activa.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 19-1-a de la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa , están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo en primer lugar las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo, explicitándose el concepto de interesado en el artículo 31 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común , que al menos exige la posibilidad de afectación de intereses legítimos, individuales o colectivos.

Tras una evolución jurisprudencial del concepto de legitimación en sede de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la que no ha estado exenta la incidencia de la Constitución, se ha ido ampliando aquél hasta el punto de abarcar el interés legítimo, reputando como tal aquel que puede reportar beneficios morales, competitivos, profesionales o de carrera ( sentencias de 5 de febrero de 1979 y 27 de febrero de 1991 ), y, si bien no puede comprenderse el mero interés en la legalidad, ha llegado a incluir la legitimación por interés indirecto ( sentencias de 30 de marzo de 1985 , 24 de enero de 1990 , 6 de marzo y 1 de octubre de 1997 ), habiendo declarado el Tribunal Constitucional, en su sentencia 93/1990 que, dado el contenido del artículo 24-1 de la Constitución , el interés directo debe ser interpretado en la forma más favorable posible a la efectividad de la tutela judicial efectiva, por lo que tal hermenéutica ha de aplicarse con mayor motivo respecto al interés indirecto. Sin embargo, al igual que el mero interés por la legalidad, los agravios potenciales o futuros no constituyen por sí mismos argumentos que puedan sustentar la legitimación activa en este proceso, de modo que para que exista interés legítimo es necesario, y a la vez suficiente, que el éxito de la acción signifique para el recurrente un beneficio material o jurídico en el sentido antes indicado o, por el contrario, que el mantenimiento de la situación creada por el acto combatido le origine un perjuicio, incluso aunque tales beneficios o perjuicios se produzcan por vía indirecta o refleja ( sentencias de 7 de marzo de 1983 y 7 de octubre e 1984).

En ese mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005 ha declarado que la legitimación activa se identifica por la jurisprudencia con la persona para la que derivan beneficios o perjuicios actuales o futuros, pero ciertos del acto impugnado (ss.6-6-2001, 25-2-2002 y 1-4-2002), es decir y como señala la sentencia de 19 de mayo de 2000 respecto de la legitimación al interpretar dicho concepto de interés legítimo, aquellas personas respecto a las cuales la anulación pretendida produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto ( sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1990 ), y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento ( SSTS de 4 de febrero de 1991 , de 17 de marzo y 30 de junio de 1995 y 12 de febrero de 1996 , 9 de junio de 1997 y 8 de febrero de 1999, entre otras muchas ; sentencias del Tribunal Constitucional 60/1982 , 62/1983 , 257/1988 , 97/1991 , 195/1992 , 143/1994 y auto TC 327/1997 ).

Y resulta indudable que se generó controversia en torno a la cuestión de dar de alta en la Seguridad Social al demandante, nombrado como personal estatutario eventual, en aquellos días en que realmente prestó servicios, produciéndose la baja cuando finalizaba dicha prestación, y por tanto, cuando no haya actividad, o, si por el contrario, debería mantenerse el alta ininterrumpida en el Régimen General de la Seguridad Social del personal contratado con carácter eventual mientras se encuentra vinculado al Sergas, incluidos los días en que no presten actividad laboral. En todo caso, no puede negarse interés actual al demandante de que se le reconozca el alta ininterrumpida en el Régimen General de la Seguridad Social durante todo el período en que estuvo contratado con carácter eventual mientras se encontraba vinculado al Sergas, incluidos los días en que no prestó actividad laboral. Con el pronunciamiento favorable obtiene el actor un beneficio (mayor tiempo de alta en el régimen general de la Seguridad Social), a la vez que se elimina un hipotético perjuicio, derivado de que figurase con menor tiempo de alta, por lo que hay que reconocerle interés legítimo y legitimación activa, sin que quepa vincularlos exclusivamente a un procedimiento de reconocimiento de prestaciones cuando lo que se discute es el derecho a estar dado de alta en el régimen general de la Seguridad Social durante el período mencionado, sin exclusión del tiempo no trabajado.

Argumentado el interés legítimo del actor para obtener el pronunciamiento que postula, conviene partir de que en el período indicado el señor Patricio estuvo ligado con el Sergas por sucesivas o prorrogadas vinculaciones temporales para la cobertura de atención continuada en los dispositivos de atención urgente extrahospitalaria, que garantizaban la formalización de nombramientos como personal estatutario eventual durante seis meses.

Esta Sección y Sala ya se ha pronunciado con anterioridad sobre cuestiones idénticas en sentencias mencionadas en la sentencia apelada, no existiendo razón alguna para variar de criterio.

Para clarificar la cuestión conviene poner de manifiesto que con arreglo al artículo 2.c de la Orden de 1 de julio de 1997, en la redacción que le ha dado la Orden de 22 de marzo de 2000, dentro del nombramiento de carácter eventual existen dos supuestos: 1º la modalidad de carácter coyuntural o extraordinario debido a déficit circunstancial del cuadro de personal de la institución de que se trate en determinados períodos para la realización de su actividad ordinaria, cuyo nombramiento tendrá la duración máxima que requiera la situación coyuntural o extraordinaria que se precisa cubrir, de modo que son las circunstancias de ese carácter las que determinan el tiempo de duración; 2º la expedida para la cobertura de atención urgente extrahospitalaria en los distintos puntos de atención continuada (PAC) en funcionamiento, o a través de dispositivos y medios que la desarrollen, formalizándose cuando las circunstancias lo requieran por mor de la necesidad de personal para dispensar dicha asistencia, fijándose en su nombramiento las circunstancias que lo motivan, así como su duración, e igualmente incluirá la garantía de una cobertura, con carácter general de seis meses, en el número de turnos de atención continuada que serán determinadas mediante calendario por períodos mensuales.

Posteriormente, el artículo 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario delos servicios de salud, ha recogido asimismo tales modalidades dentro del nombramiento de personal estatutario temporal de carácter eventual.

El problema consiste en determinar si procede dar de alta en la Seguridad Social al recurrente, nombrado como personal estatutario eventual, en aquellos días en que realmente prestó sus servicios, produciéndose la baja cuando finaliza dicha prestación, y por tanto, cuando no haya actividad, o, si por el contrario, deberá mantenerse el alta ininterrumpida en el Régimen General de la Seguridad Social de dicho ATS contratado con carácter eventual mientras se encuentra vinculado al Sergas, incluidos los días en que no presten actividad laboral.

A fin de decidir la cuestión de fondo tal como se plantea, y en orden a resolver sobre la procedencia o no de dar de alta a la recurrente en la Seguridad Social, conviene recordar la regulación en la materia. Con fecha 15 de febrero 2001, en el marco de la Mesa Sectorial de negociación del Personal Sanitario, los representantes de la Administración Sanitaria y las Centrales Sindicales CC.OO, CESM, CSI-CSIF, SATSE, UGT y CIG han suscrito y firmado un pacto por el que se regulan determinadas condiciones de trabajo del personal que presta sus servicios en el ámbito de las urgencias extra hospitalarias en la Atención Primaria del Servicio Gallego de Salud, en cuya norma 5.7 y bajo el epígrafe 'Nombramiento de Atención Continuada en el ámbito de la Atención Primaria', se recoge: 'Resulta preciso definir la forma de vinculación que permita la incorporación de profesionales en el proceso de reparto de trabajo que viene producido fundamentalmente por la no obligatoriedad de prestación de atención continuada o urgente y del proceso de reducción progresiva de ella... el modelo de vinculación tiene evidentemente un carácter transitorio que no excederá el plazo de 5 años aludido en el punto 5.8. Ultimado el período transitorio se procurará una solución de empleo de carácter estructural siempre que así derive de la organización del trabajo. Esta vinculación se definirá por las siguientes características:

a) ... nombramiento estatutario de carácter público.

b) ... los nombramientos tendrán carácter temporal.

d) ... compatibilizarán la atención urgente con los nombramientos para la atención ordinaria de duración no superior a un mes... por causa de esta compatibilidad y preferencia, la prestación en términos anuales de servicios de estos profesionales no se compondrá exclusivamente de turnos de atención continuada...

e) Se garantiza a los profesionales seleccionados un nombramiento de una duración de hasta seis meses.

f) La prestación de servicios de atención continuada urgente del personal nombrado por esta causa será remunerado con el mismo valor hora que lo que resulta de la aplicación a la prestación de atención continuada de los profesionales integrantes de las unidades y servicios de Atención Primaria'.

A los efectos que ahora interesan es conveniente resaltar aquel apartado e), puesto que, pese al carácter eventual de la vinculación, se garantiza un nombramiento de una duración de hasta seis meses, de modo que en el pacto que da pie a los nombramientos ya se habla de aquella duración hasta seis meses, mencionando un único nombramiento, al igual que en el artículo 7.5 de la Ley 30/1999, de 30 de octubre . Se trata de la vinculación eventual en régimen de contrato por llamada, con garantía de reiterar el llamamiento durante un período mínimo prorrogable.

La solución al problema debatido debe obtenerse a partir de la interpretación de cuanto disponen los preceptos correspondientes de la normativa sobre Seguridad Social, siendo determinante a estos efectos la contenida en el art. 100.1 de la LGSS cuando dispone que 'los empresarios estarán obligados a solicitar la afiliación en el sistema de la Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a su servicio, así como a comunicar dicho ingreso, y, en su caso, el cese en la empresa de tales trabajadores para que sean dados respectivamente de alta y baja en el Régimen General'. Por otro lado, en cuanto a la duración de la obligación de cotizar, el art. 106.2 de la misma Ley General de Seguridad Social establece que 'la obligación de cotizar se mantendrá por todo el período en que el trabajador esté en alta en el Régimen General o preste sus servicios, aunque éstos revistan carácter discontinuo'. Con esta última norma trata de acogerse no sólo a quienes presten servicios con carácter continuado sino también a quienes, como el recurrente, es nombrado, al amparo del artículo 7.5 de la Ley 30/1999, de 5 de octubre , con carácter eventual para la cobertura de atención continuada, pues su cese (decisivo a efectos de la baja en el Régimen General: art. 100.1 LGSS ) se acuerda cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en el nombramiento ( art. 7.5.b, párrafo 2º Ley 30/1999 ).

Por otra parte, aquel tenor del artículo 100.1 de la LGSS pone de manifiesto que es el Sergas, como empleador, quien está obligado a solicitar el alta del empleado en la Seguridad Social, al margen de que sea el organismo de la Administración de la Seguridad Social quien haya de reconocer ese derecho al alta en el régimen general, a lo que estará obligado en base al presente pronunciamiento judicial. Por consiguiente, no cabe acoger el argumento de que la condena al Sergas tiene un contenido imposible.

La Orden autonómica de 22 de marzo de 2000 en su artículo 2.c.3, tras hacer constar que el nombramiento fijará necesariamente su duración e incluirá la garantía de una cobertura, con carácter general, de seis meses, contiene la misma previsión, como no podía ser menos si se tiene en cuenta que se dictó para adaptar la Orden de 1 de julio de 1997 a aquella Ley 30/1999, que tiene carácter básico ( art. 1º.2 Ley 30/1999 ). Este nombramiento de atención continuada, que nace con la inclusión en el listado que elaboran las distintas gerencias de atención primaria del Sergas, da lugar a la consiguiente disponibilidad permanente por parte del correspondiente personal, lo cual entraña el ingreso al servicio del Sergas para prestar los servicios, lo que debe conllevar, en base al artículo 100.1 y 2 LGSS , la obligación de darlo de alta y de cotizar durante todo el período de aquella disponibilidad aunque no se realice efectivamente el trabajo, porque de hecho existe aquella posibilidad de disponer de los servicios cuando sea necesario.

Ello al margen de que en el caso presente haya podido afectar la prescripción a las cotizaciones en el tiempo que excede de los cuatro años a que se refiere el artículo 21 de la LGSS , lo que no puede impedir el pronunciamiento declarativo que se contiene en la sentencia apelada. En efecto, para salir al paso de la argumentación en contra del Sergas, el hecho de que existan períodos que estén prescritos, a efectos de la obligación de cotizar por parte del Sergas, no justifica que se prive al demandante de un pronunciamiento que no prescribe, cual es el derecho a estar dado de alta en el régimen general.

Habiéndose generalizado los pronunciamientos judiciales que declaran la obligación del Sergas de dar de alta al empleado vinculado por un contrato por llamada, no resulta extraño que el Real Decreto 335/2004, de 27 de febrero, haya introducido expresamente tal obligación de alta y cotización para este caso, pues con ello no viene sino a refrendar reglamentariamente lo que se había venido consolidado jurisprudencialmente en base a la interpretación del artículo 106 LGSS , del mismo modo que previamente se había acordado por resolución de la División de Recursos Humanos del Sergas de 16 de diciembre de 2003. En el preámbulo de aquel RD 335/2004 se razona que 'se adiciona un nuevo párrafo al apartado 6 del artículo 65 de dicho reglamento general (se refiere al RD 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social), al objeto de establecer una regulación específica respecto de la cotización correspondiente al personal estatutario de instituciones sanitarias nombrado para la prestación de servicios de atención continuada, en el marco de las instituciones sanitarias del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria y de los servicios de salud de las comunidades autónomas, conforme a las previsiones de la disposición adicional decimocuarta de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud', se añade seguidamente que 'Tal regulación específica en cuanto a la cotización por este concreto colectivo se considera igualmente necesaria en orden a fijar criterios uniformes en la materia que eviten las distintas interpretaciones actuales por parte de los obligados a cotizar, así como los pronunciamientos dispares que al efecto se han emitido por los órganos jurisdiccionales. En ese sentido, el párrafo que ahora se añade al apartado 6 del citado artículo 65 aplica criterios singulares para la cotización de dicho colectivo, teniendo en cuenta sus específicas particularidades en el ejercicio de su concreta prestación de servicios, que no se adecuan plenamente a las de los contratos de trabajo a tiempo parcial'.

Es más, ya existía con anterioridad una base normativa para considerar que lo decisivo, a efectos de alta en la Seguridad Social y obligación de cotizar, era el nombramiento como personal eventual de atención continuada y no cada uno de los contratos celebrados, pues el art. 54 de la Ley 66/1997 había señalado textualmente que:

'1. En el ámbito de las instituciones sanitarias del Instituto Nacional de la Salud y de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas podrán realizarse nombramientos facultativos, para la prestación de servicios de atención continuada fuera de la jornada establecida con carácter general y en las condiciones previstas para dicha prestación, en aquellas unidades en que resulte necesario para el mantenimiento de la atención continuada.

2) El personal así designado, no ocupará plaza de plantilla ni adquirirá, en ningún caso, la condición de titular en propiedad de las instituciones sanitarias públicas. Su cese se producirá en el momento en que varíen las circunstancias que determinaron su nombramiento y que deberán figurar expresamente en éste'.

Si su cese tiene lugar cuando varían las circunstancias que determinaron su nombramiento como personal eventual, es decir, cuando finaliza el tiempo de duración (hasta seis meses) del mismo, y existe obligación de comunicar el cese a efectos de dación de baja en el Régimen General de la Seguridad Social ( art. 100.1 LGSS ), es lógico que mientras dicho cese no tiene lugar existe obligación de mantener de alta y cotizar por aquel personal eventual.

Como ya había puesto de manifiesto la jurisprudencia social, la práctica de dar de alta solamente con ocasión de la prestación efectiva de servicios es contraria a Derecho y comporta un grave riesgo de desprotección caso de que una determinada contingencia o situación protegida sobrevenga durante el período en que no se trabaja, ante la imposibilidad de cumplir el requisito exigido por el art. 124 de la Ley General de Seguridad Social para tener derecho a las prestaciones, sin que el hecho de que sea compatible el nombramiento eventual con los contratos temporales ordinarios lleve a otra conclusión, porque con ello sólo se cubrirían algunos casos, se legitimaría una actuación contraria a Derecho y, en todo caso, no puede solventarse el tema con la alusión a una situación que esporádicamente tiene lugar. En efecto, dado que los trabajadores continúan vinculados al Sergas, manteniéndose el nombramiento por una duración determinada, en tanto no varíen las circunstancias que motivaron el nombramiento, ni concurra ninguna de las circunstancias que legalmente determinan su cese o suspensión, el alta en el Régimen General de la Seguridad Social debe mantenerse durante todos los días naturales del mes, y sólo una vez que cese la relación que los profesionales médicos afectados mantienen con el Sergas, podrá producirse su baja en Seguridad Social. Esta solución es coincidente con la que rige para el encuadramiento de los trabajadores a tiempo parcial, respecto de los cuales los tiempos de inactividad derivados de la menor prestación objeto del contrato no provocan la baja del trabajador, por cuanto no suponen cesación de las prestaciones laboral y salarial, sino su mera inexistencia parcial derivada de la menor duración de la jornada y de la concreta distribución que de la misma se haya hecho. Desde este perspectiva, el cese en la actividad que constituye motivo de baja en Seguridad Social no es la interrupción del trabajo sino la desaparición, definitiva o temporal, de las obligaciones respectivas de trabajar y remunerar el trabajo, lo cual sólo ocurre con ocasión de la extinción, suspensión o interrupción de la relación laboral. Como hemos visto antes, esta conclusión tiene su apoyo en el artículo 100 de la LGSS , cuando habla de alta del trabajador a la fecha de ingreso en el servicio y de baja cuando se produzca el cese en la empresa, por lo que no habiéndose producido tal cese, dado que la discontinuidad en la prestación del trabajo no afecta a la subsistencia del nombramiento realizado, debe mantenerse la situación de alta también durante los días de inactividad laboral mientras el nombramiento esté vigente, pero sin que ello comporte variación en la forma de cotizar que viene practicando el Sergas con estos profesionales, cuya base de cotización mensual se integra exclusivamente por la remuneración correspondiente a las horas efectivamente prestadas. En consecuencia, se mantiene la situación de alta y la obligación de contribuir en los términos del art. 106 del citado texto legal , pues tal es la interpretación que debe darse al término 'prestación de servicios', en el bien entendido de que la cotización continuará realizándose en razón de la remuneración efectivamente percibida en función de las horas trabajadas en el mes que se considere.

Y no cabe diferenciar los períodos anterior y después a la entrada en vigor del Real Decreto 335/2004, porque ya con la normativa vigente con anterioridad a dicho RD 335/2004, esta Sala y Sección, en las sentencias de 28 de marzo de 2007 , 7 de mayo y 23 de julio de 2008 , acogió la tesis de la obligatoria dación de alta durante todo el período de la disponibilidad, aunque no se realice efectivamente el trabajo, estimando los recursos contencioso-administrativos planteados porque, pese al carácter eventual de la vinculación, se garantizaba un nombramiento de una duración de hasta seis meses, con arreglo al artículo 5.7 del pacto por el que se regulan determinadas condiciones de trabajo del personal que presta sus servicios en el ámbito de las urgencias extra hospitalarias en la Atención Primaria del Servicio Gallego de Salud, suscrito el 15 de febrero de 2001.

Por todo lo anteriormente argumentado, no puede prosperar este motivo de apelación, expuesto en segundo lugar.

QUINTO.-Entrando en el examen de lo que se hizo constar como primer motivo de apelación, respecto al reconocimiento como servicios previos de todo el período comprendido entre el 1 de octubre de 2000 y 30 de abril de 2005, es de significar que, tal como se contiene en el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, la declaración en ella contenida entrañaría que se reconocieran como servicios prestados todos los del mencionado período a todos los efectos (antigüedad, trienios, experiencia previa como mérito, etc), y no sólo a efectos de obligación de alta en la Seguridad Social.

Ante todo conviene aclarar que no son aplicables a efectos de reconocimiento de antigüedad y trienios, todos los razonamientos de esta Sala en sus sentencias de esta Sala y Sección de 28 de marzo de 2007 , 7 de mayo y 23 de julio de 2008 , que se referían únicamente a la dación de alta en el régimen general de la Seguridad Social durante todo el período de vinculaciónen los términos anteriormente expuestos.

Todo lo relativo al reconocimiento de servicios previos respecto a personal estatutario se contiene en la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, y en el Real Decreto 1181/1989, de 29 de septiembre, por el que se dictan Normas de Aplicación de la Ley 70/1978, de reconocimiento de Servicios Previos en la Administración Pública al Personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud.

El artículo 1.1 del RD 1181/1989 , establece que 'A efectos de perfeccionamiento de trienios se computarán ... todos los servicios prestados en cualquiera de las Administraciones Públicas citadas en el artículo 1 de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre , sea el que fuere el régimen jurídico en que los hubieran prestado, excepto aquellos que tuvieran el carácter de prestaciones personales obligatorias'. El artículo 1.1 de la Ley 70/1978 dispone que 'Se reconocen a los funcionarios de carrera de la Administración del Estado, de la local, de la institucional, de la de Justicia, de la de jurisdicción del trabajo y de la Seguridad Social la totalidad de los servicios indistintamente prestados por ellos en dichas Administraciones, previos a la constitución de los correspondientes cuerpos, escalas o plazas o a su ingreso en ellos, así como el período de prácticas de los funcionarios que hayan superado las pruebas de ingreso en la Administración Pública'.

Respecto al personal interino, dispone el artículo 25.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril , que 'Se reconocerán los trienios correspondientes a los servicios prestados antes de la entrada en vigor del presente Estatuto ...'.

Dado que se habla de servicios efectivamente prestados, es indudable que a efectos de antigüedad y trienios no se tiene en cuenta el período de garantía, es decir, el lapso temporal de varios meses en que se asume el compromiso de celebrar nuevas vinculaciones en función de las necesidades, sino los días de prestación efectiva de servicios, lo que impide que a estos efectos se compute todo el período comprendido entre el 1 de octubre de 2000 y el 30 de abril de 2005, porque no es posible equiparar la mera disponibilidad, que no suponga la concreción en un llamamiento específico, con la prestación efectiva de servicios, pues en otro caso se incurriría en discriminación, con vulneración del artículo 14 de la Constitución , respecto al personal que sí prestó servicios efectivos durante todo el período.

En consecuencia, sólo cuando exista prestación efectiva de servicios y retribución en contraprestación cabe reconocimiento a efectos de antigüedad y trienios, por lo que en este aspecto ha de prosperar la apelación y procede la revocación de la sentencia de primera instancia.

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso de apelación.

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acoger en parte la apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento en parte del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela de 14 de diciembre de 2011 ,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma en el aspecto del reconocimiento a todos los efectos como servicios prestados del período comprendido entre el 1 de octubre de 2000 y el 30 de abril de 2005, que se deja sin efecto y respecto a cuya petición del suplico de la demanda se desestima el recurso contencioso-administrativo,confirmandola sentencia apelada en todo lo demás, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0137-12-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente D./Dña. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dieciocho de julio de dos mil doce.