Sentencia Administrativo Nº 1023/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1124/2011 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 1124/2011

Partes: Vidal C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 1023

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

Dª . NÚRIA CLÉRIES NERÍN

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de diciembre de dos mil catorce .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1124/2011, interpuesto por Vidal , representado por el/la Procurador/a D. BEGOÑA SAEZ PEREZ, contra T.E.A.R.C. , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el/la Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el/la Procurador/a D. BEGOÑA SAEZ PEREZ, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 29 de mayo de 2011, desestimatoria de la reclamación NUM000 presentada contra el acuerdo de la Dependencia de Recaudación, Delegación en Barcelona de la AEAT, de 11 de abril de 2007, de derivación de responsabilidad al aquí recurrente, conforme al art 40.1, párrafo primero, de la LGT/1963 ,-administrador infractor-- por los conceptos de Impuesto sobre Sociedades 1997-2000, Acta de conformidad de 6 de febrero de 2003 y sanción ; IVA de los mismos periodos, acta de conformidad de la misma fecha y sanción derivada del concepto Retenciones a cuenta de los rendimientos del trabajo de los periodos 1998 a 2000, liquidación en acta de conformidad de la misma fecha que las anteriores, siendo sujeto pasivo la entidad Cadinver SL.

Se pasa a considerar las cuestiones planteadas.

SEGUNDO:El recurrente imppugna las liquidaciones practicadas a la Sociedad deudora y al efecto plantea cuestiones procedimentales del procedimiento inspector y cuestiones sustantivas de las propias liquidaciones.

Vaya por delante que si bien los aspectos sustantivos de la declaración de responsabilidad se regulan por la precedente Ley General Tributaria de 1963 al haberse cometido bajo su vigencia el reprochado incumplimiento de las obligaciones que como Administrador le incumbian, no así, las cuestiones procedimentales y a los efectos que aquí interesa la legitimación para impugnar por motivos procedimentales el procedimiento inspector seguido a la deudora que se rigen por la Ley General Tributaria del 2003, resultando que conforme a su artículo 174-5 , 'En el recurso o reclamación contra el acuerdo de declaración de responsabilidad podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sin que como consecuencia de la resolución de estos recursos o reclamaciones puedan revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza para otros obligados tributarios, sino únicamente el importe de la obligación del responsable que haya interpuesto el recurso o la reclamación', de lo que resulta que los motivos de impugnación pueden ser procedimentales, de las actuaciones inspectoras o sustantivos respecto a la misma liquidación que resulte de aquellas.

De los primeros el recurrente alega que del análisis del expediente inspector incorporado al expediente se aprecia la inexistencia en el mismo de la comunicación de inicio suscrita por el órgano competente y en la que se debe indicar, entre otras circunstancias, los conceptos impositivos y periodos objeto de comprobación, así como el alcance de las actuaciones, especificando que no consta la existencia de los dos intentos de notificación preceptivos según el art, 105 de la LGT para la notificación edictal, (documentos 1 a 11), y de manera general alega que concurre una ausencia de la documentación soporte de las actuaciones inspectoras, con lo que dificilmente puede valorar la motivación y fundamento de las actas y la existencia de prescripción por duración del procedimiento.

No obstante, ni la Ley General Tributaria ni el procedimiento General de Recaudación, aprobado por RD 959/2005, preveen la incorporación del procedimiento inspector al de derivación, de forma que en modo alguno se puede equiparar la ausencia en este de las actuaciones inspectoras con la falta de éstas, es decir, la omisión de los intentos de notificación personal previos al emplazamiento edictal, ni el recurrente puede formular reproche alguno por indefensión, como parece que hace, por la falta del expediente, máxime cuando pudo pedir su aportación como complemento en el curso de este proceso.

Respecto a las cuestiones sustantivas de las liquidaciones se alega:

1.- Que respecto al IVA del ejercicio 1997, el único motivo de regularización es la discrepancia entre el IVA soportado consignado en los libros de registro y en la declaración de ese trimestre. Sin embargo no se ha tenido en cuenta ( por no haberse comprobado los periodos anteriores) que dicha diferencia se deriva de haber consignado en los libros en periodos anteriores del mismo ejercicio ese IVA soportado, aún cuando no se consignaron en las declaraciones hasta el último trimestre, circunstancia perfectamente correcta según lo dispuesto en el art. 99 tres de la Ley del IVA .

Sin embargo ningún reproche se puede hacer a la Inspección por no comprobar los trimestres anteriores al cuarto de 1997, no sólo por las facultades discrecionales al respecto, sino además porque en la fecha de comunicación del inicio de las actuaciones ya estaban prescritos.

Ninguna norma exige que la Inspección analice los antecedentes de este tipo para practicar la liquidación, de suerte que hubiera correspondido al interesado traer al proceso aquellos libros de periodos anteriores, o solicitar su incorporación en periodo de prueba,y ello a falta de alegaciones en tal sentido en el procedimiento inspector que hubieran permitido al actuario advertir este extremo y, entonces sí, llevar a efecto las actuaciones de averiguación correspondientes,

Por otra parte se alega que en los ejercicios siguientes las circunstancias que motivan la regularización son básicamente la no deducibilidad del IVA soportado correspondiente a facturas emitidas por un proveedor y que encuentran su soporte fáctico en la prestación de servicios de personal con sus gastos correspondientes, aplicando la norma de no deducción de gastos previos de hosteleria.

Sin embargo la improcedencia de la deducción fue aceptada en acta de conformidad conforme a los hechos expuestos extensamente en el acta, sin que en el procedimiento de derivación, ni en este proceso haya el interesado ni siquiera intentado la prueba del error cometido.

2.- Respecto al Impuesto sobre Sociedades, el acta también fue suscrita en conformidad, de manera que se ha de tener por cierto aquellos pagos por terceros y por cuenta de la recurrente sin justificación ni devolución de su importe, no habiéndose tampoco acreditado error alguno y ni siquiera alegado por la recurrente, que se limita a exponer su imposibilidad para valorar este extremo por carecer de la documentación soporte de las actuaciones inspectoras, a la que ya se ha dado respuesta, y a alegar que se apreció un doble incremento, lo que esta Sala no comparte por cuanto se trataba de una asunción y pago de deuda por terceros sin causa onerosa y sin devolución constatada.

3.- Respecto a la sanción por retenciones resulta que la comisión de la infracción no se cometió en la fecha en que se presentó la declaración extemporánea sin requerimiento, sino en la que venció el plazo de autoliquidación, en que el recurrente sí era administrador, si bien la presentación extemporánea convierte al tipo base- art.191.1 de la LGT -en leve,-art 191.6- lo que es una cosa distinta.

Aun pudiera cuestionarse si en la medida en que nos encontramos ante un decalaje no cabe apreciar culpa en el recurrente al haber sido tal cuestión discutida en su consideración como infracción, sin embargo, toda vez que la declaración extemporánea precisamente fue presentada por el siguiente administrador, no por el recurrente, no cabe considerar que éste se amparaba en una interpretación razonable al no existir elemento alguno que permita suponer que tal declaración fue presentada por indicación suya.

TERCERO:Condición legal de Administrador.

El recurrente argumenta que fue designado administrador mediante escritura pública otorgada el 28 de enero de 1998, siendo tal fecha la relevante a éstos efectos pues en la misma se produjeron efectos fehacientes, en tanto que la declaración del IVA del 4 trimestre de 1997 fue presentada el 20 de enero. Indica que conforme a diversas sentencias la elevación a público del acuerdo de cese es la única que hace prueba de su fecha y no la del certificado del acta de la junta de su nombramiento por su carácter de documento privado, de forma, añade, que por el mismo rasero se ha de considerar la fecha del nombramiento.

No obstante lo que dispone el artr 1218 del Código Civil es que los documentos públicos hacen prueba, aún contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste, y por eso en los supuestos en que se alega el cese como Administrador con fecha del acuerdo de la Junta para eludir la responsabilidad, es decir, en contra de la Hacienda Pública, no se ha de estar sino a la fecha en que el acuerdo se elevó a escritura porque sólo entonces y frente a la Hacienda surte efecto tal fecha, lo cual no es el caso presente sino el inverso, de suerte que toda vez que conforme al art, 58-4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada el nombramiento de los administradores surte efectos desde su aceptación, y ésta se produjo en la fecha de aquella Junta, anterior a la que se pretende y a partir de la cual se había de presentar la declaración cuestionada, y tal extremo es certificado por el administrador, la alegación no puede prosperar.

Cabría añadir que aún tomando por fecha la que se pretende y toda vez que entonces no había vencido el plazo para la presentación, en la medida en que los administradores han de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario, conforme al art 61-1 de la Lay de Sociedades de Responsabilidad Limitada, incumbía al recurrente verificar la correcta presentación y liquidación del impuesto.

Por otra parte y desde el punto de vista de la realidad de las cosas, resulta que en el acuerdo de la junta consta que el recurrente fue nombrado administrador por fallecimiento de la que hasta entonces lo era, y en la documentación del Registro Mercantil que obra en el expediente consta que ésta era administradora única, de forma que so pena de entender que la sociedad quedó desprovista por un tiempo de tan esencial órgano, hay que concluir que el recurrente pasó a desempeñar de forma efectiva el cargo desde su nombramiento en la junta.

CUARTO:Ausencia de culpa en la actuación del Administrador.

Como expresara la sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de octubre de 2011, recurso 606/2009 , Fundamento Segundo, 'Los administradores han de hacer todo aquello que una actuación diligente exija para conocer la situación de la sociedad-teniendo en cuenta los instrumentos jurÍdicos al efecto- y adoptar las medidas encaminadas al buen funcionamiento de la misma, ya sea mediante actuaciones relativas al objeto social, ya solicitando las debidas explicaciones de las actuaciones de otros administradores. El administrador, para eludir su responsabilidad, habrá de, al menos, alegar, aportando hechos concretos, que efectivamente actuó tratando de esclarecer y resolver la actuación prohibida, o bien que no lo hizo por concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito. Y ello no supone que nos encontremos ante una inversión de la carga de la prueba en orden a la determinación de la responsabilidad del administrador; bien al contrario, lo que ocurre es que cuando el ordenamiento jurídico coloca a un sujeto en posición de gerente, y le encomienda la realización de la actividad necesaria y racionalmente posible para la evitación de un concreto resultado-en este caso el incumplimiento de obligaciones tributarias. cuando éste se produce, es obvio que cabe deducir, con arreglo a los criterios de la sana crítica, que la actividad impuesta por el ordenamiento jurídico no se ha producido, y teniendo en cuenta que el mismo arbitra medios para alcanzar el fin determinado, es también lógico concluir que quien estaba obligado a utilizar esos medios no los utilizó de forma voluntaria. Cuestión distinta es la concurrencia de especiales circunstancias que hicieran la actuación de quien es gerente, pero tales circunstancias han de ser alegadas de forma racional y fundada por quien omitió la conducta expresamente impuesta por la norma jurídica, y ello porque tales circunstancias suponen una justificación de la omisión del comportamiento debido, cuya prueba corresponde a quien la alegue'.

Con ello queda contestada la afirmación que el recurrente presenta en conclusiones de que ha sido objeto de una imputación por responsabilidad objetiva.

Por lo demás, en la demanda alega los mismos argumentos de orden sustantivo contra la liquidación, antes vistos, debiéndonos remitirnos a lo considerado al respecto, que en orden a la culpabilidad del recurrente como administrador se traducen en que se han de dar por ciertos los hechos de los que se infiere el incumplimiento de las obligaciones que como tal le incumbían.

Respecto al la deuda del 4º trimestre de 1997, ya se ha dado respuesta.

QUINTO:Defecto sustancial en el inicio del procedimiento de apremio que invalida el mismo, lo que sustenta el recurrente en el hecho de que el inicio se llevó a efecto por emplazamiento edictal previos dos intentos de notificación, uno de los cuales sí se llevó a efecto en el domicilio fiscal de la sociedad, pero el otro fue efectuado en el que había sido domicilio del administrador y no en el domicilio fiscal, vulnerándose lo dispuesto en el artículo 112 de la LGT/2003 , cuyo apartado 1 dispone que los dos intentos ha de llevarse a efecto en el domicilio fiscal de la sociedad.

La primera cuestión a considerar es que habiéndose realizado los intentos los dÍas 16 de julio y 29 de septiembre de 2003 no era de aplicación la Ley del 2003, cuya entrada en vigor tuvo lugar el 1 de julio de 2004, por más que el inicio formal fuera posterior por cuanto no es razonable suponer que la disposición transitoria tercera de la Ley impone su aplicación a actos realizados antes de su vigencia, previos al inicio formal del procedimiento.

Lo esencial es, no obstante, que a la vista de los acuses de recibo y diligencia de constancia de hechos, ambos suscritos por la agente de recaudación Isa López Bóveda, el 16 de julio de 2003 se practicó un intento de notificación a la Sociedad, en su domicilio tal como aparece en las Actas de conformidad, con resultado de 'desconocido', y efectivamente como tal había de tenerse en cuanto el timbre estaba desconectado, el buzón no figuraba a nombra de nadie y los vecinos no la conocían, y ello hubiera bastado para ir al emplazamiento edictal ante la inutilidad de un nuevo intento, no obstante lo cual éste se practicó otra vez en el domicilio del administrador, el 29 de septiembre siguiente, consignandose 'direcció incorrecta', en cuanto que nadie contestaba a las llamadas, siendo informado el agente por unos inquilinos de otro número de la calle, y por quien había efectuado trabajos de reparación en la casa del administrador que éste se había trasladado a Sevilla tres años antes aproximadamente, de forma que, aún pudiendo haber acudido a los edictos ante el resultado del primer intento, como se ha dicho, la Administración extremó la búsqueda.

Por lo tanto, el motivo ha de ser rechazado de plano.

SEXTO:Inexistencia de actuación investigadora en el procedimiento de apremio que fundamenta la declaración de fallido del obligado tributario.

Es de aplicación al caso el Reglamento General de Recaudación, aprobado por RD 939/2005, conforme a su disposición transitoria tercera-1 , el cual dispone en su art.61 que se consideraran fallidos aquellos obligados al pago respecto de los cuales se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito. El mismo artículo encomienda al Director del Departamento de Recaudación la determinación de las actuaciones concretas que deberán realizarse a efectos de justificar la declaración de crédito incobrable, atendiendo a los criterios de eficiencia en la utilización de los recursos disponibles.

En consecuencia la extensión de las actuaciones de averiguación se ha de adaptar a un criterio según el cual razonablemente permita establecer que ya no es posible conocer otros bienes, y al criterio de eficiencia en la utilización de los recursos disponibles.

En el presente caso, como se ha dicho, no fue posible la notificación personal de las providencias de apremio que hubo de notificarse por emplazamiento edictal, con lo que es más que razonable y suficiente la solicitud de información en los Registros de la Propiedad de Sitges, al tener entonces la Sociedad su domicilio en Sant Pere de Ribes, a un Registro de Barcelona, y a la Jefatura Provincial de Tráfico, y por el mismo motivo de que la liquidación en ejecutiva hubo de ser notificada por edictos, del mismo modo se hubo de notificar el requerimiento de bienes y derechos, por lo que ningún reproche se puede hacer a la Administración ni en cuanto a la averiguación de bienes suficientes, ni en cuanto al requerimiento.

En el mismo apartado se reprocha a la Inspección no haber acudido al supuesto contemplado en el párrafo segundo del art. 40.1 de la LGT , es decir, al administrador del cese.

No obstante, como señala la STS de 31 de mayo de 2007, rec 37/2002 , 'Por consiguiente, en aquellos casos en que de la naturaleza de las infracciones tributarias apreciadas se deduzca que los administradores, aún cuando pudiera haber actuado sin malicia o intención, hicieran 'dejación de sus funciones' y de su obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad les es aplicable lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria , resultando en consecuencia correcta la asignación de responsabilidad subsidiaria al existir un nexo causal entre dichos administradores y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo que es la sociedad', lo que quiere decir que concurriendo los presupuestos legales es aplicable el párrafo primero, siendo las deudas anteriores a la situación del cese,

Por lo tanto, el recurso no puede prosperar por este orden de argumentos.

SEPTIMO:No hay méritos para la imposición en costas.

Fallo

Se desestimael recurso contencioso administrativo número 1124/2011 interpuesto por D. Vidal contra el acto objeto de esta litis. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.