Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1023/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2887/2021 de 18 de Julio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1.023/2022

Fecha de sentencia: 18/07/2022

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 2887/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de :

Ponente: Excma. Sra. D.ª María del Pilar Teso Gamella

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

Transcrito por: dpp

Nota:

R. CASACION núm.: 2887/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª María del Pilar Teso Gamella

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1023/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente

D.ª Celsa Pico Lorenzo

D. Luis María Díez-Picazo Giménez

D.ª María del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

En Madrid, a 18 de julio de 2022.

Esta Sala ha visto recurso de casación núm. 2887/2021, interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Inmaculada Ruiz Lasida, en nombre y representación de 'Agrupación de Técnicos Municipales de Jerez', contra la sentencia de 17 de marzo de 2021, dictada por Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en el recurso de apelación núm. 1516/2020, interpuesto, a su vez, contra la sentencia de 21 de mayo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Jerez de la Frontera (Cádiz), en el recurso contencioso-administrativo núm. 349/2019, sobre personal.

Se han personado como partes recurridas, el Letrado don Antonio Ruiz Andrada en nombre y representación del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, el procurador de los Tribunales don Fernando Carrasco Muñoz, en nombre y representación de doña Consuelo, doña Covadonga, doña Delia, doña Dulce, doña Elisa, doña Eloisa, don Rubén, don Jesús Ángel, doña Esmeralda, don Juan Pedro, doña Eva, don Pedro Francisco, doña Fidela, doña Francisca doña Gema, don Alejo, don Alvaro y otros, y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María del Pilar Teso Gamella.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Jerez de la Frontera ha dictado sentencia de fecha 21 de mayo de 2020 en el recurso contencioso administrativo núm. 349/2019, interpuesto por la Agrupación de Técnicos Municipales de Jerez de la Frontera, contra el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, habiendo comparecido como emplazada la Letrada doña Consuelo.

En concreto, el Juzgado citado dispuso:

'Que debo desestimar y desestimo en su integridad el recurso contencioso administrativo para la protección de los derechos fundamentales interpuesto por la Agrupación de Técnicos Municipales de Jerez de la Frontera, contra los acuerdos de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera. El primero, de 24 de enero de 2019 y de 14 de enero de 2019, al no apreciarse que vulnere el Derecho Fundamental consagrado en el artículo 28 de la Constitución, y carecer de legitimación para impugnarlos por considerar vulnerados los artículos 14 y 23.1 del Texto Constitucional fundado en el motivo de valorar de forma diferente la experiencia según el aspirante tenga la condición de laboral fijo o temporal. Y con imposición del pago de las costas procesales al recurrente vencido en juicio, por mandato legal expreso.'

SEGUNDO.- Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se ha seguido el recurso de apelación núm. 1516/2020, interpuesto por la parte apelante, la Agrupación de Técnicos Municipales de Jerez de la Frontera, y como parte apelada, el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y doña Consuelo, contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2020, del Juzgado n.º 1 de Jerez de la Frontera.

En el citado recurso de apelación, se dictó sentencia el día 17 de marzo de 2021, cuyo fallo es el siguiente:

'Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Agrupación de Técnicos Municipales de Jerez, representada por la Sra. Procuradora Doña Inmaculada Ruiz Lasida, contra la sentencia de 21 de mayo de 2020 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo de Jerez de la Frontera, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 349/2019, que revocamos, declaramos la admisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo, si bien lo desestimamos íntegramente. Sin costas.'

TERCERO.-Contra la mentada sentencia, la Agrupación de Técnicos Municipales de Jerez de la Frontera, preparó recurso de casación, ante la Sala de apelación, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente preparó el citado recurso de casación.

CUARTO.-Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de fecha 2 de diciembre de 2021, se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Agrupación de Técnicos Municipales de Jerez de la Frontera contra la sentencia de 17 de marzo de 2021 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de apelación n.º 1516/2020.

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 17 de enero de 2021, la parte recurrente, la Agrupación de Técnicos Municipales de Jerez de la Frontera, solicitó que se dicte sentencia por la que:

'casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso declarando:

1. la nulidad del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, adoptado en sesión extraordinaria y urgente celebrada el día 14 de enero de 2019, por el que se aprobaron las bases reguladoras del proceso selectivo para la cobertura, mediante el procedimiento de promoción interna de la disposición transitoria segunda del Real Decreto Legislativo 5/2015 ; de las plazas incluidas en laOferta de Empleo Público 2018 específica del Ayuntamiento 'de Jerez de la Frontera, por el sistema de concurso-oposición, por considerar de un lado, que la valoracióndistinta que contempla de los servicios prestados en función del vínculo laboral fijo o temporal que se efectúa en la Fase del concurso, resulta lesiva a los derechos proclamados en los artículos 14 y ' 23 de nuestro texto Constitucional, así como contrario a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 y de otro, que la valoración en exclusiva de los servicios prestados en el Ayuntamiento de Jerez, lesiona igualmente el principio de igualdad en el acceso a la función pública reconocido por el artículo 23 de la C.E .

2. Se declare por los mismos motivos interesados, la nulidad del Acuerdo de 24 de enero de 2019 de la Junta de Gobierno Local por la que se aprobó la convocatoria del proceso selectivo fundamentado en las Bases aprobadas en el acuerdo anterior, así como la nulidad del resto de actos administrativos nacidos con posterioridad como consecuencia y con fundamento en los mismos acuerdos por ser lesivos a los derechos fundamentales invocados tal y como se interesó en su día en demanda.

3. Condena en costas a la parte demandada .'

SEXTO.- Conferido trámite de oposición, mediante providencia de 2 de febrero de 2022, la parte recurrida, el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera presentó escrito el día 17 de abril de 2022, en el que solicitó que se dicte sentencia, en la que, desestimando el recurso, confirme la resolución recurrida, imponiendo las costas a la parte recurrente.

El procurador de los Tribunales don Fernando Carrasco Muñoz, en nombre y representación de doña Consuelo y otros, presentó escrito de oposición el día 20 de marzo de 2022, en el que solicitó se dicte sentencia por la que:

'declarando no haber lugar al mismo, confirmando en todos sus extremos la sentencia de la instancia e imponiendo a la recurrente las costas del presente recurso, subsidiariamente y para el caso que la Sala estimase el Recurso interpuesto declare la nulidad parcial del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Jerez de 14 de enero de 2019, por el que se aprobaron las Bases reguladoras del proceso selectivo para la cobertura mediante el procedimiento de promoción interna de la disposición segunda del Real Decreto Legislativo 5/2015 de las plazas incluidas en la Oferta de empleo Público 2018 específica del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera por el sistema de concurso oposición, únicamente en lo referente a la valoración de méritos de la fase de concurso de méritos con la salvaguarda de la fase de oposición al no resultar dicha fase afectada por ninguno de los motivos esgrimidos en el Recurso interpuesto, ordenando se retrotraiga el proceso selectivo al momento de la valoración de los mencionados méritos .'

Por su parte, el Ministerio Fiscal, presentó escrito el día 11 de marzo de 2022, en el que solicitó:

'dictar sentencia fijando la jurisprudencia que resulte de los términos de este escrito y, pon arreglo a dicha doctrina, se lleve a cabo la desestimación del recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de la Agrupación de Técnicos Municipales de Jerez contra la Sentencia, de 17 de marzo de 2021 y dictada por la Sección de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo -sede de Sevilla- del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en apelación de la Sentencia a su vez dictada, a 21 de mayo de 2020, por del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Jerez de la Frontera en el procedimiento protección. jurisdiccional de derechos fundamentales N.º 349/2019; confirmando la citada Sentencia de 17 de marzo de 2021 y acordando, en cuanto a las costas del recurso de casación, que cada parte abone las causadas' a su instancia y las comunes por mitad.'

SEPTIMO. -Mediante providencia de fecha 12 de mayo de 2022, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 5 de julio del corriente y se designó magistrada ponente a la Excma. Sra. doña María del Pilar Teso Gamella.

OCTAVO.-En la fecha acordada, 5 de julio de 2022, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente procedimiento, fecha en la que comenzó la deliberación, que continuó y concluyó el día 12 de julio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida

El recurso de casación se interpone por la 'Agrupación de Técnicos Municipales de Jerez', contra la sentencia de 17 de marzo de 2021, dictada por Sala de nuestro orden jurisdiccional en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que estima en parte el recurso de apelación interpuesto, a su vez, contra la sentencia de 21 de mayo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Jerez de la Frontera, que había desestimado el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales.

El expresado recurso contencioso-administrativo se había deducido por la indicada Agrupación, contra el Acuerdo de 14 de enero de 2019, por el que se publican las Bases Reguladoras del proceso selectivo para la cobertura mediante el procedimiento de promoción interna de la disposición transitoria segunda del Real Decreto Legislativo 5/2015, de las plazas incluidas en la oferta de empleo público 2018, específica del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, por el sistema de concurso oposición (1), y contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 24 de enero de 2019, que aprobó la convocatoria del proceso selectivo para la cobertura mediante el procedimiento de promoción interna de la disposición transitoria segunda del Real Decreto Legislativo 5/2015, de las plazas incluidas en la oferta de empleo publico 2018, específica del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera (2).

La sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo aprecia que 'el sindicato recurrente carece de legitimación para impugnar los actos administrativos objeto de autos con fundamento en su vulneración de los artículos 14 . Y 23.2 de la Constitución '.

Mientras que la sentencia dictada en apelación estima en parte el recurso de apelación, por considerar que efectivamente el sindicato recurrente ostentaba legitimación activa, pero acuerda desestimar el recurso contencioso- administrativo, pues, concluye que la valoración de méritos establecida ' respeta los límites de la D. T. 2ª del TRLEBEP'.Añadiendo que se puede 'acudir a criterios de eficacia en el desempeño de los servicios y valorar de materia distinta la antigüedad según se haya acreditado en puestos adquiridos con carácter definitivo o provisional, que justifica distinto tratamiento objetivo en atención a las diferentes circunstancias que concurren en uno y otro caso de desempeño'.

SEGUNDO.- La identificación del interés casacional

El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 2 de diciembre de 2021, a la siguiente cuestión:

"1. Si en un proceso de funcionarización y promoción interna del personal laboral fijo, convocado al amparo de la DT 2ª del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, se pueden valorar de modo diferente como mérito en la fase de concurso la antigüedad dependiendo de que los servicios se hayan prestado en la condición de personal laboral fijo o temporal y, en su caso, determinar si existe o no discriminación. Y ello desde la óptica de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la normativa nacional correspondiente".

Se identifican como normas jurídicas que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 14.c) y disposición transitoria segunda del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, así como otros preceptos concordantes que resulten de aplicación.

TERCERO.- La posición de las partes procesales

La Agrupación recurrente sostiene que se ha vulnerado la Cláusula Cuarta del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, al establecer una diferente valoración en función del vínculo contractual entre el empleado público y la Administración, sin que se atienda a la naturaleza del trabajo realizado, las condiciones de formación y condiciones laborales del personal que pudieran ser distintas. Concluyendo que no concurren razones objetivas para proceder a la distinta valoración entre el personal laboral fijo y el personal laboral temporal.

El Ayuntamiento recurrido, por su parte, además de las consecuencias que comporta la anulación y de tratarse de un procedimiento especial sobre derechos fundamentales, alega que los únicos que podían presentarse a las pruebas selectivas eran el personal laboral fijo y los funcionarios de carrera de nivel inmediatamente inferior al de la plaza a la que pretenden promocionar. De modo que, arguye, no pueden participar en dicho proceso selectivo el personal laboral temporal. Añade que cada empleado laboral fijo no entraba en concurrencia con ningún otro laboral fijo, pues sólo podría presentarse a la plaza del puesto de trabajo quien había estado ocupando como laboral y ahora pretende acceder como funcionario. Estas circunstancias determinan que no pueda apreciarse una discriminación entre un empleado laboral fijo y el personal laboral temporal, pues no había concurrencia competitiva entre ellos.

La parte recurrida, doña Consuelo, considera que no nos encontramos ante el primer acceso a la Administración Pública, ni tampoco ante un complemento retributivo de antigüedad. Tampoco se trata de un proceso de concurrencia entre personal fijo (funcionario o laboral fijo) y personal con contrato de duración determinada (laboral indefinido no fijo o funcionario interino) en el que se valore más a los funcionarios de carrera y laborales fijos que a los laborales temporales. Se trata de un proceso al que únicamente pueden acceder el personal fijo a la plaza que estaba ya desempeñando, además de los funcionarios de carrera de nivel inmediatamente inferior.

El Ministerio Fiscal, en fin, solicita también la desestimación del recurso de casación, y aduce que los criterios de eficacia en el desempeño de los servicios permiten, dentro del margen de apreciación razonable que a la Administración le asiste, organizar la función pública, y valorar de manera distinta la antigüedad, según se haya acreditado en puestos adquiridos con carácter definitivo o provisional y ello en consideración a las diferentes circunstancias que concurren en el desempeño del puesto de trabajo.

CUARTO.- Consideraciones preliminares

Procede, antes de entrar en el análisis de la cuestión de interés casacional, hacer dos consideraciones previas sobre los contornos del presente recurso de casación, atendido el contenido de los escritos forenses de las partes, que se refieren al cauce procesal seguido del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales; y a la procedencia o no del examen de cuestiones ajenas a la cuestión de interés casacional fijada en el auto de admisión del presente recurso.

En primer lugar, respecto del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, es cierto que el recurso contencioso-administrativo se siguió por los trámites del expresado procedimiento especial, previsto en los artículos 114 y siguientes de nuestra Ley Jurisdiccional, sin embargo no podemos desconocer que no puede establecerse ni una delimitación exacta ni una diferenciación tajante, entre la lesión de los derechos fundamentales invocados, en este caso el derecho a la igualdad y a la no discriminación, y la infracción de la legalidad ordinaria, en cuya órbita parece situar la parte la lesión de la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco anexo, en lo relativo al carácter discriminatorio de las bases reguladoras del proceso selectivo.

Concurre una imposibilidad manifiesta para realizar una disección exacta en el supuesto examinado, como sucede en la mayoría de los casos en los que el derecho fundamental, en este caso a la igualdad, puede verse comprometido y vulnerado por la interpretación de las normas legales y del Derecho de la Unión Europea aplicable, de tal modo que la infracción de estas normas de aplicación tiene una indudable trascendencia sobre el derecho fundamental, se hayan seguido los trámites del procedimiento especial o no.

La interpretación conjunta resulta, por tanto, imprescindible e inescindible, sin que pueda establecerse una estricta diferenciación entre ambos tipos de contravenciones, la que afecta a los derechos fundamentales y la que se refiere a la mera legalidad, pues la lesión de la legalidad nos conduce inexorablemente a la infracción del derecho fundamental de la igualdad. En este sentido nos hemos pronunciado en Sentencia de 21 de junio de 2022 (recurso de casación núm. 3340/2021).

Viene al caso recordar que desde 1998 la propia LJCA reconoce esa imposible delimitación, cuando señala, en su exposición de motivos, que el carácter restrictivo de este procedimiento especial había conducido, en la práctica, a un importante deterioro de esta vía procesal. La más relevante novedad, por tanto, era el tratamiento del objeto del recurso y, por tanto, de la sentencia de acuerdo con el fundamento común de los procesos contencioso-administrativos, esto es, contemplando la lesión de los derechos susceptibles de amparo desde la perspectiva de la conformidad de la actuación administrativa con el ordenamiento jurídico. La Ley pretende superar, por tanto, la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos.

En segundo lugar, respecto del examen de otras cuestiones que no han sido consideradas de interés casacional en el auto de admisión, esta Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 10 de mayo de 2021 (recurso de casación núm. 6437/2019), al señalar que nuestro enjuiciamiento ha de limitarse a las cuestiones que suscitaron el interés casacional de la Sala y que determinaron, por tanto, la admisión del recurso de casación en este punto. En definitiva, la casación se admitió precisamente para que se abordaran las cuestiones de interés casacional que se fijan en el auto que admite el recurso de casación.

No obstante, podríamos abordar el resto de las cuestiones que se señalan en el escrito de interposición si su examen fuera necesario, por su esencial conexión y vinculación cardinal, para resolver la cuestión o cuestiones de interés casacional que se hubieran delimitado en el auto de admisión. Dicho de otro modo, únicamente podríamos examinar las demás cuestiones ajenas a la cuestión de interés casacional, cuando dicha cuestión de interés casacional no pudiera ser resuelta sin el examen previo de las demás. Lo que no se aprecia en este caso, teniendo en cuenta que la cuestión de interés casacional tiene suficiente sustantividad y autonomía propia respecto de la otra cuestión que se aduce en el escrito de interposición.

No está de más recordar que en este sentido se pronuncian el Acuerdo no jurisdiccional de 19 de mayo de 2016, cuando señala que la sentencia ' debe limitar su examen a las infracciones jurídicas planteadas en el escrito de interposición sobre las que previamente se ha apreciado el interés casacional en el auto de admisión', y únicamente permite extender su enjuiciamiento a otras cuando 'guarden relación de conexidad lógico-jurídica con las identificadas en el auto de admisión como dotadas de interés casacional'. Y el Acuerdo no jurisdiccional de 3 de noviembre de 2021, que declara que 'la sentencia de casación debe limitar su examen a las infracciones jurídicas planteadas en el escrito de interposición sobre las que previamente se ha apreciado el interés casacional en el auto de admisión, pero puede extenderse a otras infracciones jurídicas asimismo planteadas en el escrito de interposición (y antes anunciadas en el de preparación) siempre y cuando guarden relación de conexidad lógico-jurídica con las identificadas en el auto de admisión como dotadas de interés casacional'.

QUINTO.- La valoración de méritos relativos a la prestación previa de servicios

La cuestión de interés casacional que determinó la admisión de este recurso se centra en determinar si la valoración de los méritos relativos a la prestación de servicios, puede diferir en función del vínculo que liga al personal, en este caso laboral, con la Administración, esto es, si los servicios que se prestaron como personal laboral fijo o como personal laboral temporal permiten establecer una puntuación menor para los últimos.

En concreto, las 'bases reguladoras' de las pruebas selectivas, establecen que únicamente podrán participar en esas pruebas el personal laboral fijo del Ayuntamiento que a la entrada en vigor del EBEP de 2007 estuviera desempeñando funciones de personal funcionario (1), y el personal funcionario de carrera del Ayuntamiento del grupo y subgrupo profesional inmediatamente inferior al de las plazas convocadas y con una antigüedad al menos de dos años (2).Recordemos que las indicadas bases reguladoras se aprobaron por la Junta de Gobierno Local, de 14 de enero de 2019, con la finalidad de ' la provisión en propiedad como personal funcionario de carrera, por el procedimiento de promoción interno establecido en la disposición transitoria segunda del Real Decreto Legislativo 5/2015 , mediante el sistema de concurso-oposición'.

Pues bien, no estando en cuestión los requisitos de acceso a las pruebas, sino únicamente la puntuación de los méritos por los servicios prestados, en los anexos correspondientes de las bases reguladoras, se establece la siguiente puntuación:

1. Por los servicios prestados en un puesto laboral fijo del grupo profesional A), se otorgan 0.54 puntos por cada año completo de servicios, con un máximo de 8 puntos.

2. Por los servicios como personal laboral temporal del grupo profesional A), se otorgan 0.30 puntos por cada año completo de servicios, con un máximo de 6 puntos.

3. Por los servicios desempeñados como personal funcionario A2, se otorgan 0.27 puntos por año completo de servicios, con un máximo de 4 puntos.

Advertimos, por tanto, que se puntúa cada año de servicio como personal laboral fijo en 0.54 puntos, mientras que si la prestación de servicios como personal laboral es de carácter temporal la puntuación será de 0.30 por año.

Pues bien, con carácter general esta diferencia de trato que tiene lugar al realizar la valoración de los méritos no resulta conforme con la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, toda vez que se pone en mejor situación a quien en el pasado prestó servicios como personal laboral fijo, respecto de quien fue personal laboral temporal.

En concreto, la citada Directiva que debemos aplicar en virtud de los principios de eficacia directa y primacía del Derecho Europeo, establece en la Cláusula 4 del Acuerdo Marco, en lo relativo 'a las condiciones de trabajo', que no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.(apartado 1). Añadiendo que los criterios de antigüedad relativos a determinadas 'condiciones de trabajo' serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos,salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas(apartado 4).

Y, aunque, en el caso examinado, el personal laboral temporal no puede participar en las pruebas selectivas, lo que no se cuestiona, los efectos de la temporalidad pasada podrían proyectarse en la valoración actual de los méritos que, sobre la prestación previa de servicios, prevén las bases reguladoras del proceso selectivo. De modo que no podemos compartir el criterio contrario de la Sala de instancia pues la interpretación de la Directiva 1999/70/CE impide, con carácter general, una valoración diferente de servicios prestados, en función del vínculo, temporal o no, que se establece con la Administración.

SEXTO.- La concreta falta de discriminación de valoración de los servicios prestados

Conviene reparar en que los distintos apartados de la Cláusula 4 del Acuerdo Marco, tienen como finalidad evitar la discriminación, impidiendo que se consumen situaciones lesivas del derecho a la igualdad. Así es, y aunque efectivamente las bases reguladoras contienen una previsión que no se ajusta a lo dispuesto en la mencionada Cláusula 4, sin embargo su aplicación en relación con las peculiares circunstancias del caso no denota un efecto discriminatorio real.

Son diversas las razones que convergen en el caso examinado, y que seguidamente analizamos, pero todas ellas nos llevan a decir que no se produce una situación discriminatoria, a los efectos de los artículos 14 y 23.2 de la CE, y de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en concreto de la Cláusula 4 del Acuerdo Marco.

A) La funcionalización y la promoción interna

El proceso selectivo convocado tiene por específica finalidad permitir que el personal laboral fijo que se encuentra desempeñando un concreto puesto de trabajo con funciones propias del personal funcionario, pueda acceder a la condición de funcionario de carrera, y seguir desempeñando sus funciones en el mismo puesto de trabajo.

Este tipo de pruebas revisten un carácter excepcional y pretenden solucionar el problema de la laboralización de las Administraciones Públicas y sus disfunciones, facilitando el adecuado cambio de la relación jurídica de los empleados públicos que se regulaba por el derecho laboral, al ámbito del derecho administrativo.

La cobertura legal de estas pruebas se establece en la disposición transitoria segunda del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público de 2015 (TRLEBEP). Así es, la expresada disposición regula, atendido su rótulo, el ' personal laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario'. Disponiendo, en el segundo párrafo, que el personal laboral fijopodrá participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición.

Acorde con este marco normativo, se aprueban las antes citadas bases reguladoras, cuya finalidad, recordemos, es ' la provisión en propiedad como personal funcionario de carrera' de aquellos que ya eran personal laboral fijo en 2007.

De modo que se trata de un proceso selectivo mediante el sistema de concurso-oposición, primero la oposición y luego el concurso, que se enmarca en el proceso de funcionarización diseñado por la disposición transitoria segunda del TRLEBEP y las bases reguladoras del proceso selectivo, que permite la reconversión del personal laboral fijo en funcionario de carrera, mediante unas pruebas selectivas que revestían, por la funcionarización que comportaba, un carácter singular y único. Todo ello se traduce en que la valoración de los servicios prestados en general tiene una incidencia secundaria, pues lo relevante, y determinante en este caso, era la prestación de servicios en ese único puesto de trabajo desde la entrada en vigor del EBEP de 2007 como personal laboral fijo, que exige la transitoria segunda, que es lo que evidencia la adecuación al puesto de trabajo, con independencia del vínculo con la Administración anterior a 2007.

No se hace, por tanto, una valoración diferente en función del vínculo contractual entre el empleado público y la Administración, sin atender a la naturaleza del trabajo realizado, pues es precisamente el contenido de las funciones realizadas, que se refieren a ese mismo puesto de trabajo, las que resultan relevantes para obtener la puntuación.

Pero es que, además, los servicios prestados con anterioridad a ese año, 2007, no tuvieron ninguna incidencia en el proceso de funcionarización para la adjudicación de la plaza convocada, como seguidamente veremos.

El puesto de trabajo que se va a cubrir por funcionario público tras el proceso selectivo es el mismo que ya viene desempeñando, al menos, desde 2007 como personal laboral fijo. Las razones objetivas, por tanto, resultan de la singularidad y excepcionalidad del proceso de funcionarización, previsto en la disposición transitoria segunda del TRLEBEP, toda vez que la antigüedad o experiencia relevante, en este tipo de procesos, es la que se adquiere mediante el desempeño de ese mismo puesto de trabajo, desde 2007, y que seguirá desempeñando, tras la superación de las pruebas, como funcionario público.

B) Ausencia de concurrencia competitiva entre el personal laboral fijo impide la discriminación

Mediante la expresada transformación del puesto de trabajo se pasa, en definitiva, de personal laboral fijo a funcionario público, en el mismo puesto y sin concurrencia competitiva con el resto de personal laboral fijo que podría esgrimir una prestación de servicios como laborales fijos y como laborares temporales, pues cada uno de los empleados laborales fijos se presenta únicamente a la plaza que venía ocupando. Tampoco hay concurrencia competitiva entre el personal laboral fijo y el personal laboral temporal, pues como ya hemos señalado, estos últimos no pueden presentarse y tal cuestión no resultó impugnada.

De modo que únicamente se compite con la promoción de los que ya son funcionarios de carrera y están en un grupo o subgrupo inmediatamente inferior a la plaza convocada, cuya puntuación era de 0.27 puntos por año. Siempre, naturalmente, que todos ellos tengan la titulación necesaria y reúnan los restantes requisitos exigidos en las bases.

El empleado laboral fijo, por tanto, únicamente podía presentarse a la plaza correlativa al puesto que ya ocupaba a la entrada en vigor del EBEP de 2007, y no concurría, por tanto, con otros laborales fijos que se presentaban a sus respectivas plazas. Este personal laboral fijo podría haber prestado servicios antaño como laboral temporal o laboral fijo. Pero la ausencia de concurrencia para una misma plaza impide que tenga lugar un trato discriminatorio.

Los datos que proporciona la Administración recurrida resultan elocuentes al respecto, pues fueron 143 los que superaron la oposición, obteniendo su plaza correlativa al puesto que cada uno ya ocupaba como personal laboral fijo. Y fueron sólo 18 los funcionarios que participaron en el concurso para promoción interna, de los cuales 9 superaron el concurso oposición, pero sin quitar la plaza a ningún laboral fijo.

Repárese en que los laborales fijos que superaron la fase previa de oposición, obtuvieron plaza de funcionario de carrera correlativa al mismo puesto de trabajo que ocupaban como personal laboral, por lo que la puntuación en la fase de concurso no resultó relevante. Resultaba indiferente, por tanto, que hubieran conseguido más o menos puntos de los que obtuvieron en la fase de concurso. Téngase en cuenta, además, que, según se alega, el concurso no ha sido impugnado por ninguno de los participantes. Es más, los participantes han seguido la misma posición que el Ayuntamiento en el recurso contencioso-administrativo y en casación.

Esta ausencia de concurrencia competitiva entre el personal laboral fijo impide la apreciación de la discriminación, pues no existe esa correspondencia necesaria entre la situación de ventaja para unos y el perjuicio generado para otros, que tiene lugar cuando se lesiona la igualdad. Conviene recordar que para que tenga lugar la discriminación en este ámbito es preciso que se aprecie una situación de ventaja para uno en detrimento de otro, es un término relacional que no concurre en este caso.

Esta ausencia de concurrencia competitiva entre los laborales fijos que se presentaban a las pruebas, tiene indudable relevancia a los efectos de la STJUE de 8 de septiembre de 2011 (C-177/10) caso Rosado-Santana que invoca la parte recurrente, pues ningún perjuicio ha sufrido quien había prestado servicios como personal laboral temporal (0.30) respecto de aquellos cuyos servicios fueron como personal laboral fijo (0.54), cuando los empleados laborales fijos que superaron la fase de oposición accedieron a la plaza de funcionario de su mismo puesto de trabajo. Téngase en cuenta que la sentencia de 18 de octubre de 2012 (C-302/11 a 305/11), que cita la anterior de 2011, reconoce la facultad de apreciación de que disponen los Estados miembros en relación con la organización de sus propias Administraciones Públicas, singularmente, añadimos, respecto de los excepcionales procesos de funcionarización.

En consecuencia, no podemos considerar que haya tenido lugar ninguna situación discriminatoria, lesiva de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada.

C) La valoración de pruebas selectivas superadas

En fin, la propia disposición transitoria segunda del TRLEBEP señala que se deberán valorar a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y ' las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición'. De modo que en este tipo de procesos debe también valorarse el esfuerzo adicional que se aprecia cuando se superan las correspondientes pruebas selectivas.

Esta valoración de las pruebas selectivas superadas para ser personal laboral fijo, que impone la indicada disposición transitoria, debería realizarse de forma independiente y separada, en las bases reguladoras, mediante una previsión expresa, específica y separada, que estableciera una puntuación adicional derivada de la superación de la prueba de selección. Pero en las circunstancias descritas esa falta de diferenciación tampoco ha tenido consecuencias discriminatorias.

SÉPTIMO.- La conclusión

Procede desestimar el recurso de casación, toda vez que la diferencia de puntuación por los servicios prestados del personal laboral fijo y del temporal para la fase de concurso ha resultado irrelevante, pues no ha producido efectos discriminatorios, atendida la naturaleza, configuración y excepcionalidad del proceso de funcionarización seguido. Téngase en cuenta que, la falta de concurrencia competitiva, ha impedido una situación lesiva del derecho a la igualdad, a los efectos de la vulneración de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

OCTAVO.- Las costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4, de la LJCA, en casación que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Inmaculada Ruiz Lasida, en nombre y representación de 'Agrupación de Técnicos Municipales de Jerez', contra la sentencia de 17 de marzo de 2021, dictada por Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en el recurso de apelación núm. 1516/2020, interpuesto, a su vez, contra la sentencia de 21 de mayo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Jerez de la Frontera (Cádiz), en el recurso contencioso-administrativo núm. 349/2019. No se hace imposición de costas, en los términos señalados en el último fundamento.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.