Sentencia Administrativo Nº 1024/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 62/2007 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº: 62/2007

PARTES: OTLEY (IFC) LIMITED

C/ GENERALITAT DE CATALUNYA

S E N T E N C I A Nº 1024

Ilustrísimos Señores:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Dña. ANA RUBIRA MORENO.

BARCELONA, a diez de noviembre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso contencioso

administrativo nº 62/2007, seguido a instancia de la entidad OTLEY (IFC) LIMITED, representada por el Procurador Don ANTONIO MARIA DE ANZIZU FUREST,

contra la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada por el LLETRAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, sobre Urbanismo-Planeamiento.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado

Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- El 20 de junio de 2006 el Govern de la Generalitat de Catalunya dictó Acuerdo por virtud del que, en esencia, se acordó "s'aprova definitivament el Pla especial de delimitació definitiva i de protecció del medi natural i del paisatge del Parc Natural de Cap de Creus".

2º.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, el que admitido a trámite se publicó anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia correspondiente, y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictase Sentencia estimatoria de la demanda articulada. Se pidió el recibimiento del pleito a prueba.

3º.- Conferido traslado a la parte demandada, ésta contestó la demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

4º.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos.

5º.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación; y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10 de noviembre de 2009, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de la entidad OTLEY (IFC) LIMITED contra el Acuerdo de 20 de junio de 2006 del Govern de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud del que, en esencia, se acordó "s'aprova definitivament el Pla especial de delimitació definitiva i de protecció del medi natural i del paisatge del Parc Natural de Cap de Creus".

SEGUNDO.- La parte actora cuestiona la legalidad de la figura de planeamiento de autos, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) La parte actora con cita de los artículos 9 y 10 de la Llei 4/1998, de 12 de marzo , de Protecció del Cap de Creus, de los artículos 47.3 y 4, y 46 del Plan Especial de Protecció del medi natural i del paisatge del Parc Natural de Cap de Creus, y de los artículos 13 y 55.4 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, defiende la producción de una infracción del principio de jerarquía normativa y una limitación singular en relación a otros sectores indicándose al efecto el denominado sector de la Guillola.

B) Se insiste en la falta de motivación de la ordenación adoptada en el sector Perafita por lo que se aboga por el control a ejercer por la jurisdicción contencioso administrativa.

C) Se cita igualmente el principio de sostenibilidad.

G) Y se postula la producción de una limitación singular el derecho de propiedad.

Por todo termina pretendiendo en especial la nulidad del artículo 47.4 del Plan Especial de Protecció del medi natural i del paisatge del Parc Natural de Cap de Creus, y que se sustituya por el régimen establecido en el artículo 47.3 para el sector La Guillola o aquellas que contemplaba el ordenamiento urbanístico de Cadaqués en el momento de la elaboración de la Llei 4/1998, de 12 de marzo, de Protecció del Cap de Creus.

TERCERO.- Como conocen las partes contendientes en el presente proceso este tribunal para la misma figura de planeamiento urbanístico ha seguido los autos 66/2007, terminados por nuestra Sentencia nº 755, de 30 de septiembre de 2008 , de la que interesa relacionar los siguientes particulares:

"SEGUNDO.- La parte actora cuestiona la legalidad de la figura de planeamiento de autos, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Vulneración del principio de jerarquía normativa señalando que el régimen establecido en el artículo 47.4 en relación con el 46.5 de la Normativa Urbanística infringe lo establecido en la Ley 4/1998, de 12 de marzo, de Protección del Cap de Creus y concretamente su artículo 9 .

B) Infracción del principio de justa distribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento urbanístico al frustrar las expectativas edificatorias existentes con anterioridad e implicar un agravio comparativo con otras zonas de características análogas o similares a la de Sa Perafita como la zona de la Guillolla.

C) Se alude al derecho a indemnización por vinculaciones o limitaciones singulares, si bien ello no tiene correlación en el Suplico de la demanda que se delimita en orden a que se estime la disconformidad a derecho del artículo 47.4 de la Normativa Urbanística del plan impugnado y de los planos normativos que lo desarrollan.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente proceso, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las meras documentales obrantes en los correspondientes ramos de prueba, especialmente las de la parte actora que se limitó a las relativas al expediente administrativo-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Para poder pronunciarnos sobre la primera línea argumental hecha valer por la parte actora no está de más, en lo que ahora interesa -así, para los terrenos de Perafita-, dirigir la atención y traer a colación los siguientes particulares de la Exposición de Motivos de la Ley 4/1998, de 12 de marzo, de Protección del Cap de Creus :

"La península del cabo de Creus es la punta más oriental de la península Ibérica y, a su vez, el extremo mediterráneo del Pirineo axial. Se trata de un espacio natural de primer orden, dotado de una singular configuración geológica, con estructuras y afloramientos que forman un conjunto único a nivel mundial, fundamental para la comprensión de la evolución geológica de los terrenos más antiguos de Cataluña. Desde el punto de vista biológico, resultan especialmente destacables la diversidad y riqueza del patrimonio vegetal, consecuencias directas de su situación biogeográfica, la coexistencia de elementos mediterráneos y extramediterráneos y la presencia de numerosas especies raras, algunas endémicas. La multiplicidad de biotopos tiene su correspondencia a nivel faunístico, donde es necesario remarcar el elevado potencial de recuperación natural que ofrece aún este espacio. Especialmente reconocidos son sus extraordinarios valores paisajísticos, con la excepcional belleza de los ambientes litorales que contrasta con la de los parajes interiores, donde muy frecuentemente la acción secular humana ha incidido esencialmente en la armónica y peculiar configuración del actual paisaje".

...

"Todos estos valores justificarían por sí solos la necesidad de garantizar su conservación mediante un régimen especial que lo dotase de una reglamentación y una gestión de carácter integrado y especialmente cuidadosas. Por otra parte, el hecho de que este espacio natural se halle inmerso en una zona de intensa actividad turística, que genera una presión cada vez mayor, reclama la adopción, con carácter de urgencia, de los mecanismos necesarios para evitar futuras amenazas al mismo y canalizar debidamente su uso público. Esta perentoriedad está acentuada por la grave problemática de los incendios forestales de la zona, que requiere también un tratamiento específico e integrado.

Por los citados motivos, el espacio natural de Cap de Creus ha sido incluido en el Plan de espacios de interés natural, que, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 12/1985, de 13 de junio, de Espacios Naturales , fue aprobado por el Gobierno de la Generalidad mediante el Decreto 328/1992, de 14 de diciembre. Entre las determinaciones del Plan relativas a dicho espacio, cabe señalar que, en razón de la compleja problemática que presenta, se prevé la formulación de un texto legislativo que debe determinar los mecanismos adecuados para lograr su protección y gestión integradas.

De acuerdo con las consideraciones expuestas, la presente Ley configura un régimen jurídico y de gestión especial consistente en la aplicación de un conjunto articulado de modalidades jurídicas de protección, en la promulgación de las normas generales que deben regir el espacio protegido, en la institución de un sistema jerarquizado de instrumentos de ordenación y planificación del uso del territorio y sus recursos y de la configuración de los órganos y mecanismos para la gestión del espacio natural protegido.

La presente Ley declara Parque Natural al cabo de Creus y su entorno marino. En el interior se establecen tres áreas de protección más intensiva, mediante la declaración de parajes naturales de interés nacional, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 12/1985, de 13 de junio, de Espacios Naturales . Se trata, respectivamente, de las áreas de cabo Gros -cabo de Creus, de punta Falconera-, cabo de Norfeu, con las respectivas zonas que los rodean, y de los niveles culminantes y las umbrías de las sierras de Pau y de Rodes. Dentro de los dos primeros y en los ámbitos marinos adyacentes se establecen reservas naturales integrales y reservas naturales parciales, figuras que, de acuerdo con la citada Ley, suponen un grado de protección particularmente estricto. Por otra parte, se establecen varios ámbitos de ordenación específica en zonas donde será necesario adaptar el régimen normativo de la Ley a la realidad física y jurídica que actualmente presentan los respectivos terrenos.

Para el desarrollo del régimen general de protección previsto por la Ley, el Plan especial de protección del medio natural y el paisaje, figura regulada por la citada Ley 12/1985, de 13 de junio , debe establecer los aspectos globales y estratégicos de la ordenación del Parque Natural. De acuerdo con las determinaciones del Plan especial, el Plan rector de uso y gestión, sujeto a revisiones periódicas, debe contener las disposiciones de carácter temporal necesarias. De otro modo, para la aplicación de dichos planes, deben formularse planes y programas específicos".

2.- Igualmente relevantes son las disposiciones legales establecidas en sus artículos 1, 9.1, 10.1 y 2 y Anexo 4 apartado Perafita en los siguientes términos:

"Artículo 1 . Objeto

1. El objeto de la presente Ley es el establecimiento de un régimen jurídico y de gestión para la preservación estricta y la restauración, cuando proceda, de los sistemas naturales terrestres y marinos de la península del cabo de Creus, de los valores geológicos, botánicos, faunísticos y ecológicos y de los elementos de interés cultural que contiene y de la integridad de su paisaje.

2. Se delimitan un conjunto de ámbitos de protección especial, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 12/1985, de 13 de junio , de espacios naturales, se establecen las normas de protección básicas y se crean los mecanismos necesarios de planificación, gestión, participación y protección del orden jurídico."

"Artículo 9 . Ambitos de ordenación específica

1. En las zonas de la Guillola, Perafita y S'Agulla-Es Canell y en las calas Jóncols y Montjoi, en los ámbitos que, respectivamente, están delimitados en el anexo 4 de la presente Ley, el Plan especial a que hace referencia el artículo 10 debe adaptar el régimen general establecido en el artículo 6 a la realidad física y jurídica de los terrenos, de acuerdo con el planeamiento urbanístico vigente en el momento de la promulgación de la presente Ley. Los respectivos terrenos deben mantener, en cualquier caso, la clasificación urbanística de suelo no urbanizable."

"Artículo 10 . Ordenación y planificación del espacio protegido

1. Para desplegar y aplicar la presente Ley, la ordenación y planificación del uso y la gestión del Parque Natural deben llevarse a cabo mediante los siguientes instrumentos:

a) El Plan especial de protección del medio natural y el paisaje.

b) El Plan rector de uso y gestión.

c) Planes, normas y programas específicos.

2. Los instrumentos a que hace referencia el apartado 1 deben formularse en congruencia con las disposiciones que contienen los anteriores artículos y pueden establecer todas las limitaciones adicionales que resulten necesarias para lograr los objetivos de protección establecidos en la presente Ley."

"Anexo 4. Ambitos de ordenación específica

...

Perafita

Este ámbito de ordenación específica coincide exactamente con los polígonos de los SNU calificados de «6-Perafita» y «Suelo rústico susceptible de asentamientos diseminados», correspondientes, respectivamente, al PGO del municipio de Cadaqués y al PGO del municipio del Port de la Selva."

A resultas de lo anterior y del régimen legal establecido bien se puede comprender que las tesis de la parte actora son de una fragilidad acentuada ya que:

-De un lado, deberá significarse y dejarse a la altura que le corresponde el objeto y la finalidad de la regulación establecida en aras a la preservación estricta y la restauración, cuando proceda, de los sistemas naturales terrestres y marinos de la península del cabo de Creus, de los valores geológicos, botánicos, faunísticos y ecológicos y de los elementos de interés cultural que contiene y de la integridad de su paisaje.

-De otro lado, cuando nos hallamos en el ámbito denominado Perafita preexistentemente Suelo No Urbanizable por expreso y expresivo imperativo legal, no puede dudarse que la regulación legal establecida se impone, como no puede ser de otra manera, frente a las disposiciones meramente de planeamiento urbanístico anterior y si se trataba de hacer valer veladamente una suerte de ordenación urbanística posterior debe concluirse que la misma tampoco puede erigirse con la fuerza necesaria para dejar de lado como si no existiesen las prescripciones legales cuyo rango y jerarquía frente a planeamientos urbanísticos anteriores y posteriores a las mismas debe darse por conocido.

-Y si nos hallamos en la perspectiva de desarrollo y aplicación de la Ley referida y en el halo de la ordenación y planificación establecida del Plan especial de protección del medio natural y el paisaje, deberá convenirse que por imperativo legal la propia Ley no sólo impone que deba formularse en congruencia con las disposiciones de la misma sino que autoriza enfáticamente a que se puedan establecer todas las limitaciones adicionales que resulten necesarias para lograr los objetivos de protección establecidos en la presente Ley.

Siendo ello así la vulneración del principio de jerarquía normativa no puede alcanzarse y las alegaciones en contrario deben rechazarse.

3.- Igual suerte desestimatoria cabe alcanzar respecto a la concreta regulación establecida y denunciada del artículo 47.4 en relación con el artículo 46.5 de la Normativa Urbanística -para la no admisión de edificaciones de nueva planta destinadas a uso de vivienda y la mera admisión de usos agrícolas, ganaderos y forestales ya que, en defecto de otras alegaciones y probanzas, las ofrecidas en forma alguna alcanzan la relevancia suficiente como para estimar que el régimen establecido no se ajuste a los objetivos y finalidades de la Ley 4/1998, de 12 de marzo, de Protección del Cap de Creus o que se ha traspasado o desbordado la potestad de planeamiento al respecto, bastando remitirse a la limitada prueba documental presentada que fundamentalmente no es sino lo actuado al respecto en vía administrativa en el caso que no evidencia lo que se pretendía.

4.- Tampoco puede producir los efectos deseados la invocación genérica del principio de justa distribución de beneficios y cargas sobre todo si se confunde o se trata de redirigir el mismo de su operatividad en Suelos Urbanos o Urbanizables a los No Urbanizables como los de autos.

Quizá se está haciendo referencia al regular y procedente ejercicio de la potestad de planeamiento que en su ejercicio, como es sabido, debe respetar los principios generales de derecho y entre ellos el de no producirse la vulneración del principio de igualdad, o el de no discriminación o de no actuar agravios comparativos. No obstante como se ha expuesto la orfandad de prueba al respecto es manifiesta y las alegaciones formuladas decaen y deben rechazarse.

5.- Finalmente también debe desestimarse el alegato referible a que pudiera existir una vinculación o limitación singular ya que en el presente proceso se carece de las evidencias suficientemente contrastadas alegatoria y probatoriamente del régimen anterior y del régimen resultante de la figura de planeamiento de autos, especialmente en relación con otros supuestos y a los fines de la nulidad pretendida. Respecto a la pretensión indemnizatoria debe indicarse que por no articularse debidamente con traslado al suplico de la demanda simplemente procedería por no tener la pretensión por formulada y ejercitada declarar la improcedencia en su ejercicio ya que caso contrario procedería su desestimación habida cuenta que ni resulta probada la referida vinculación o limitación singular y mucho menos la producción de daños resarcibles.

Por todo ello procede desestimar la demanda articulada en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva".

CUARTO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente proceso, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las documentales obrantes en los correspondientes ramos de prueba y de la prueba pericial practicada-, ordenándolas debidamente, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- A las alegaciones relativas a la falta de motivación de la ordenación adoptada en el sector Perafita será de indicar que el denominado informe previo a la aprobación provisional fechado a diciembre de 2004 -por lo demás acompañado por la parte actora en su escrito de interposición del recurso contencioso administrativo- hacía mención especial de las razones y fundamentos fácticos y jurídicos para con la denominada zona de Perafita por lo que careciendo de sustento la predicada falta de motivación a ello debe estarse.

2.- Las tesis de la parte actora recayentes en el régimen de donde se hallan sus terrenos en la denominada zona de Perafita no pueden prosperar cuando en sintonía con lo argumentado en la Sentencia anteriormente relacionada, que debe darse por reproducido, para con la presente Sentencia y para el presente caso lo verdaderamente sustancial es considerar que el nuevo régimen a establecer por imperativo de la Llei 4/1998, de 12 de marzo, de Protecció del Cap de Creus, en su artículo 9.1 , no es sólo e inamoviblemente el derivado a modo de derecho adquirido del planeamiento urbanístico anterior sino, de un lado, al régimen propio establecido por esa Ley y especialmente en relación a las normas de protección de su artículo 6 adaptándolo a la realidad física y jurídica de los terrenos y, por otro lado, si bien es cierto que se apunta a lo establecido en el planeamiento urbanístico vigente en el momento de la promulgación de esa Ley, de la misma forma debe destacarse que ni ello puede obstar al régimen protector referido ni se puede pasar por alto la necesaria aplicación del régimen de la clasificación de Suelo No Urbanizable que se impone en el último inciso del artículo 9.1 de reiterada invocación.

Desde esa perspectiva, es decir y concretamente para con la clave 5 Zona de Ordenación específica y respecto a los usos compatibles e incompatibles y a las condiciones de edificación con aplicación del régimen normativo propio de la clave 4 Zona de parque natural, ni siquiera la prueba pericial ha evidenciado que el planificador no se haya sujetado a esas vertientes, en especial las relativas a ese singular y protector suelo no urbanizable, por lo que las alegaciones formuladas decaen y deben rechazarse.

3.- La mera invocación al principio de sostenibilidad sin precisar o pormenorizar la incidencia concreta en el caso que se debe enjuiciar es improsperable ya que, en defecto de otras alegaciones y probanzas, no se llega a atisbar con el nuevo régimen establecido que se haya podido vulnerar ese principio.

4.- A diferencia del supuesto contemplado en la Sentencia nº 755, de 30 de septiembre de 2008 , en el presente proceso la parte actora ha articulado y ha tratado de probar la posible producción de una responsabilidad patrimonial por limitación singular.

Ciertamente cuando la figura de planeamiento de autos se ha aprobado inicialmente a 15 de enero de 2003 en aplicación de la Disposición Transitoria Octava de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , y Disposición Transitoria Quinta del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, a la misma resulta de aplicación la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña . No obstante cuando de responsabilidad patrimonial de las Administraciones con competencia urbanística se trata, en su caso, por producirse a partir de la publicación y entrada en vigor de la figura de planeamiento urbanístico y en el presente caso por haberse operado la aprobación definitiva a 20 de junio de 2006 y la publicación a 7 de agosto de 2006 debe entenderse que resulta aplicable el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña.

Siendo ello así procede dirigir la atención al artículo 6 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, y en su relación al artículo 43 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre régimen del Suelo y valoraciones, aplicables al caso por razones temporales.

Pues bien, en ese punto deberá destacarse que si bien se ha puesto de manifiesto el régimen anterior y el presente no puede obviarse que por imperativo legal de la Llei 4/1998, de 12 de marzo, de Protecció del Cap de Creus, sólo podemos hallarnos ante unos aprovechamientos de Suelo No Urbanizable por lo que cualesquiera otros carecen de consideración y la responsabilidad para la Administración planificadora no puede alcanzarse.

Ciertamente se trae a colación el régimen de la denominada zona de la Guillola que se va exponiendo en la prueba pericial pero el régimen diferenciado establecido respectivamente no se muestra como posibilitador de una vinculación singular como el pretendido cuando todo lo más sólo se cuenta con conformación tan limitada y fragmentaria de servicios urbanísticos en la denominada zona de Perafita como la mostrada por el perito y ni siquiera se aborda su comparación con la situación de la denominada zona de la Guillola. O expuesto en otras palabras, no se alcanza que más allá de constituir el régimen establecido una mera delimitación del uso y régimen urbanístico que vendría a definir el contenido normal de la propiedad y a configurar su peculiar estatuto jurídico, se tratase de una restricción singular de esos aprovechamientos.

Por todo ello procede desestimar la demanda articulada en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

QUINTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 .

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de la entidad OTLEY (IFC) LIMITED contra el Acuerdo de 20 de junio de 2006 del Govern de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud del que, en esencia, se acordó "s'aprova definitivament el Pla especial de delimitació definitiva i de protecció del medi natural i del paisatge del Parc Natural de Cap de Creus", del tenor explicitado con anterioridad, y DESESTIMAMOS la demanda articulada.

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Hágase saber que la presente Sentencia, en su caso, es susceptible de Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo sólo si se funda en infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que haya sido relevante y determinante del fallo, que habrá de prepararse mediante escrito que cumplimente las exigencias del artículo 89 de nuestra Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998 , en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de diez días a contar desde su notificación, y, en su caso, es susceptible de Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina Autonómico, si se funda en infracción de las normas emanadas por la Comunidad Autónoma, que habrá de interponerse mediante escrito que cumplimente las exigencias del artículo 99 de nuestra Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998 , en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de treinta días a contar desde su notificación.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.