Sentencia Administrativo Nº 1024/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 5/2010 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

S E N T E N C I A

ILMOS. SRES.

D.Heriberto Asencio Cantisán

D.Guillermo Sanchis Fdez Mensaque

D.José Ángel Vázquez García

D.Javier Rodríguez Moral

En Sevilla, a 5 de julio de 2012

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 5/2010, emanado de recurso contencioso administrativo número 438/2006 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cuatro de los de Sevilla, en virtud de recursos de apelación formulados por la parte demandante y demandada en aquellos autos, el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y Dª Martina . Ha sido ponente D. Javier Rodríguez Moral

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo que se dice en el encabezamiento, con fecha 20 de julio de 2009 , se dictó sentencia por la que se estimaba en parte recurso contencioso-administrativo interpuesto por la apelada contra resolución de la Dirección -Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por el que se reconocía parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la Sra. Martina , obligándose a pagarle la suma de 137.042,78 €

SEGUNDO.- Notificada que fue dicha resolución, por la parte que se dice en el encabezamiento se interpuso recurso de apelación, de cuyo escrito se dio traslado a las demás partes para su impugnación, con el resultado que consta en las actuaciones, tras lo que se acordó remitirlas.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones, se mandó formar el rollo, quedando el asunto pendiente de señalamiento. Habiendo mediado una primera deliberación y estudio de los autos el 3 de abril de 2012, la votación definitiva tuvo lugar el día 28 de junio de 2012, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen recurso contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cuatro de Sevilla de 20 de julio de 2009 , que estimó parcialmente el recurso presentado por la Sra. Martina , reconociendo su derecho a ser indemnizada en la suma de 200.000 € ,tanto el Servicio Andaluz de Salud, como la damnificada por el incorrecto funcionamiento del servicio sanitario, de ahí que proceda examinar, separadamente, los motivos de impugnación deducidos por cada parte apelante.

SEGUNDO.- La particularidad de este litigio reside en que el punto de partida es el reconocimiento extrajudicial de la Administración de que la recurrente fue víctima de un retraso en el diagnóstico de la isquemia mesentérica que le ha producido graves disfunciones intestinales, por lo que la discrepancia principal se centra en la determinación del momento en que puede comenzar a hablarse de demora asistencial generadora de responsabilidad por anormal funcionamiento del servicio sanitario.

La versión de la Administración sitúa el retraso imputable en un momento posterior al segundo ingreso en Urgencias del Hospital Juan Ramón Jiménez de la paciente ( día 27 de octubre de 2003 a las 12:18 horas), admitiendo que tras conocer los resultados de la analítica y sabiendo los antecedentes de la paciente ,se deberían haber realizado pruebas complementarias con mayor celeridad , sin limitarse a enviarle al Servicio de Medicina Interna con cierto retraso además ---- desde las 12:18 horas del día 27 a las 15:43 horas --- para llevar a cabo nuevas pruebas, y es en estos momentos cuando realmente existe retraso en la asistencia imputable a la Administración. Al hilo de este razonamiento, la totalidad de las secuelas sufridas por la actora no pueden imputarse al Servicio Andaluz de Salud, que sólo acepta hacerse cargo, proporcionalmente de la pérdida de oportunidad de un mejor tratamiento originado por el retraso en su dispensa computado desde el mediodía del día 27 , sirviéndose para el cálculo de las oportunidad de curación perdidas de un estudio científico de un acreditado centro hospitalario de Madrid.

Esta es la cuestión capital del presente proceso de responsabilidad patrimonial , que la sentencia apelada resuelve como sigue.

Aunque la Medicina no es una ciencia exacta, lo que no puede obviarse es que teniendo en cuenta los síntomas que presentaba la recurrente, debió ser ingresada el día 27 de octubre de 2003 a las 1:57 horas, esto es, con el primer contacto con el Servicio de Urgencias.

Para obtener esta conclusión, la sentencia recurre al informe forense realizado en las Diligencias Previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº Uno de Huelva, particularmente aquel pasaje en el que razona : 'No es correcta la actuación de pautar analgésicos en ingreso hospitalario por dolor abdominal difuso con afectación general de la paciente, heces con sangre, aumento de la lipasa y amilasa sin que se ponga medio alguno para saber la etiología del cuadro abdominal.'

La revocación de la resolución recurrida en lo atinente al porcentaje de secuelas indemnizable, es el primer motivo de discrepancia del SAS con la sentencia , lo que le lleva a valorar , acertadamente, la asistencia prestada a la recurrente ex ante, es decir , no ' a posteriori',sino en el momento en que ocurrieron los hechos.

En concreto , crítica que la sentencia no tuviese en cuenta que la paciente estuvo controlada y vigilada en el servicio de urgencias hasta la nueve de la mañana aproximadamente , hora en que fue remitida a su domicilio, del que volvió a las dos horas, que fue el único período en el que estuvo sin control y vigilancia médica-

Añade además, que la sentencia omite que el contenido del segundo informe del forense, emitido tras conocer que el diagnóstico inicial de los facultativos que atendieron a la recurrente había sido el de Enfermedad Inflamatoria Intestinal, y no el de Enfermedad Isquémica Intestinal.

En suma, el SAS, concluye que no existía ningún síntoma indicativo de urgencia vital, y que era prácticamente imposible, por la edad y antecedentes de la paciente, pensar en una enfermedad isquémica intestinal, y mucho menos como primera opción, lo que se apoya en lo razonado al respecto por el perito judicial designado por la Real Academia de Medicina de Sevilla a instancia del Juzgado.

Como acabamos de decir, la franja temporal problemática es la que transcurre entre el momento en que por vez primera la apelante llega al centro hospitalario y su remisión al domicilio particular, del que retornó horas después, y que el Letrado del SAS ha considerado como un período de sometimiento de la paciente en todo momento al control y vigilancia facultativa.

Por lo tanto, y puesto que la sentencia asume los informes forenses como fuente de ciencia la primera tarea tiene que ser revisar si sus conclusiones se corresponden de verdad con lo afirmado por la Juzgadora, y de ser así, si permiten fundamentar de forma racional un juicio sobre la infracción de la ' lex artis'.

Unos de los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el SAS es la existencia de un segundo informe forense que contendría dos pronunciamientos que avalarían la valoración efectuada por la Administración.

No compartimos que ésta tenga que ser forzosamente la interpretación de este segundo informe, emitido el 10 de junio de 2004 en complemento del anterior y primero que fue dado el 29 de mayo de 2003.

Es cierto que este segundo dictamen contiene una rectificación respecto del primero, al aclarar que las siglas EII consignada en el informe del servicio de urgencias ( Dr. Pablo Jesús ) se referían realmente a ' enfermedad inflamatoria intestinal' y no a la enfermedad isquémica intestinal. Tal aclaración , si bien supone una representación del peligro para la salud de la recurrente inferior a la que se deduciría de considerar a los facultativos que asistieron a la Sra. Martina conscientes de la presencia de una isquemia en curso, carece en realidad de consecuencias prácticas, puesto que explicaría lo sucedido a partir del segundo ingreso de la paciente en el centro hospitalario

En relación con la primera fase asistencial, se quiere ver un juicio favorable del forense en su afirmación de que el diagnóstico precoz de la enfermedad ( trombosis arterial mesentérica) es a veces muy complicado y que en el caso de la enferma en cuestión, por edad y carencia de patologías previas, no orientaba hacia el diagnóstico correcto. Sin embargo, si esta afirmación la ponemos en relación con la ratificación general de los criterios mantenidos en el primer informe que el forense se ocupa de dejar a salvo, no tiene otro valor que el de reconocer la dificultad del diagnóstico, pero no impide un pronunciamiento independiente acerca de la corrección general de la asistencia dispensada , a la luz del actual estado de la ciencia médica .

De igual forma, la afirmación ,recogida en este segundo informe, de que no puede decirse que de haberse practicado la intervención quirúrgica 40 antes , la enferma hubiera podido llevar una vida normal, carece de la trascendencia que se le supone, primero, porque la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido instrumentalmente aceptada por el propio SAS al indemnizar la demora asistencial sufrida tras el retorno de la recurrente al hospital y lo cierto es que su aplicación no requiere una certeza plena y absoluta de que el tratamiento correcto no dispensado hubiera tenido efectos saludables, sino que , simplemente, se limita a presumir como razonable o probable con mayor o menor grado de frecuencia la espera del resultado benéfico , de acuerdo con la experiencia acumulada sobre la materia en cuestión.

En la tarea de revisión de las pruebas practicadas que como Tribunal de apelación nos corresponde, en esta ocasión debemos prescindir del dictamen elaborado por el miembro de la Real Academia de Medicina , por razón de que, sencillamente, se ha limitado a sentar unas conclusiones generales sobre la evolución de la trombosis arteriales mesentéricas , y a la dificultad de su diagnóstico, negando algo que la propia Administración viene a reconocer en abstracto aunque no , lógicamente en el caso de autos , como es la posibilidad práctica de realizar un diagnóstico e intervención en las primeras doce o catorce horas de evolución morbosa , de concurrir las circunstancias adecuadas.

No aclarara gran cosa la valoración de la asistencia prestada a la luz de otros datos o hechos por ejemplo ,la propia explicación dada por la facultativa que asistió a la recurrente prestó declaración en diligencias penales manifestando que su estado era bueno, pero que la exploró y realizó una analítica y una radiografía con resultados levemente por encima de la normalidad que eran compatibles con el juicio clínico de gastroenteritis.

A partir de ahí, tras constatar la ratificación del criterio del forense que la sentencia hace suyo para fundamentar la mayor extensión de responsabilidad de la Administración demandada , podemos considerar entonces que semejante apreciación por la Juzgadora de las pruebas a su disposición no resulta ilógica , irracional o arbitraria.

Esto es así debido a la existencia de otros puntos de vista, cuyos autores se encuentran igualmente investidos de cierta autoridad técnica que, corroboran que ya en su primera vistita al Hospital Juan Ramón Jiménez, la recurrente presentaba síntomas que ameritaban una vigilancia expectante del personal facultativo que atendió a la recurrente en ese momento.

Efectivamente, no podemos pasar por alto que el autor del dictamen facultativo del Servicio de Aseguramiento y Riesgos , que no olvidemos se halla integrado orgánica y funcionalmente en la Administración responsable, reconoce que la analítica practicada arrojaba un resultado ----- leucocitosis , aumento de las cifras de lipasa y amilasa por encima del umbral de normalidad ---- que , pese su indeterminación , puesto que alteraciones de esta naturaleza pueden hallarse igualmente presentes en otros procesos abdominales, se acostumbra a interpretar como una señal de alarma que va más allá de la simple presencia de complicaciones gastrointestinales comunes y que exige por ello redoblar la observación del paciente.

En términos jurídicos, esta conducta supone una infracción del deber de advertir el peligro y de comportarse en consecuencia, consustancial a la praxis médica, y la verdad es que desconocemos las razones que llevaron al SAS a apartarse de la conclusión del autor de este dictamen interno ---- por más señas, la conclusión segunda ---, que cuenta con el respaldo de otro dictamen, este elaborado por el perito de la parte recurrente, Dr . Cayetano , el cual se explaya en explicar por qué el resultado sugerente de la analítica habría demandado un control médico más directo de la Sra. Martina .

Una resolución judicial que toma en consideración estos antecedentes, los interpreta en el sentido de los tres facultativos expresados ( forense al servicio del Juzgado de Instrucción, facultativo del SAS, y facultativo de la parte recurrente), y eleva su criterio a razón para decidir no puede ser revocada por errónea apreciación de las pruebas practicadas.

La asistencia debida es algo más que la simple presencia de personal facultativo o la estancia del enfermo en el centro sanitario, si no le es dispensada la exigida conforme a la lex artis aceptada por la comunidad profesional, por lo tanto, no podemos decir que el tratamiento dado a la recurrente se ajustó a lo esperado y posible, con independencia de reconocer que, en muchas ocasiones, circunstancias de este tipo responden a una organización de los medios materiales y personales de los servicios de urgencias que desbordan a los propios profesionales.

De lo expuesto se deduce la necesidad de desestimar el recurso del SAS en aquel de sus extremos dirigido a revocar el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre el alcance la demora asistencial, y la imputación a la Administración de la totalidad de las secuelas causadas.

TERCERO.- El segundo motivo de impugnación de la sentencia apelada deducido por el SAS versa sobre el establecimiento de una indemnización de 200.000 € por necesidad de ayuda de terceros.

No puede decirse que la sentencia se haya esforzado especialmente en justificar la procedencia de esta indemnización, pero sin que su falta de elocuencia suponga dudar que la condena al pago de la suma expresada responde a este concepto y no a otro

Siendo así la sentencia incurre en la contradicción denunciada por el Letrado del Servicio Andaluz de Salud, y que se produce en aceptar guiarse por el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación establecido por el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, para, a continuación reconocer como indemnizable una partida que se aparta de sus previsiones. La sentencia se limita considerar procedente en su totalidad la indemnización calculada en su momento por el SAS, pero eliminando la restricción que representaba haber considerado que no todas las secuelas eran indemnizables, lo que obliga a tener presente que el cálculo efectuado por la Administración incluyó , como factor de corrección, una indemnización por lesiones permanentes cifrada en 108.634 €, en aplicación de la tabla IV del sistema de valoración, por este motivo resulta incoherente que más tarde, y sin proceder a efectuar descuento alguno, señale la indemnización propia de la situación que se daría si la recurrente estuviese incluida en lo que dicho sistema conceptúa como ' Grandes invalidos', reputando por tales a las personas afectadas con secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, como vestirse, desplazarse, comer o análogas (tetraplejías, paraplejías, estados de coma vigil o vegetativos crónicos, importantes secuelas neurológicas o neuropsiquiátricas con graves alteraciones mentales o psíquicas, ceguera completa, ect).

La indemnización por necesidad de ayuda de tercero prevista en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, quiere ser tributaria de conceptos y categorías acuñadas por la legislación de la Seguridad Social, y precisamente por esta razón consideramos que la sentencia valora con cierta ligereza los datos acreditados, ya que indemniza sin previa constatación de la efectividad del daño indemnizable, a la vista de la falta de aportación de la existencia de una resolución declarando a la recurrente en la situación de gran invalidez.

Como TribunaL, no nos sentimos obligados a considerar suficientemente acreditada una situación de gran invalidez si no se aporta prueba de que ha sido declarada por los órganos correspondientes de la Seguridad Social, o en su caso, del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia , y es que , en principio, chocaría con el principio de especialización funcional que una contingencia de semejante naturaleza pudiera ser reconocida e indemnizada por la autoridad judicial, con el auxilio de menor esfuerzo probatorio de baremación y calificación que el que normalmente acarrea, por ejemplo, la sustanciación del procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema de Seguridad Social.

Sin contar con la peritación privada, como prueba de la necesidad del auxilio de terceras personas para las actividades de la vida cotidiana se aportó el informe clínico emitido por el Dr. Javier , del Servicio de Medicina Interna del Área Hospitalaria Juan Ramón Jiménez, en el que se consigna esta necesidad, pero la apreciación del facultativo responsable del tratamiento de la recurrente no puede suplir la exigencia de constatación de la contingencia a través de una indagación más precisa y elaborada de su situación personal, con intervención de expertos en esta materia. Por esto procede estimar en lo atinente a este particular el recurso de apelación interpuesto por el SAS, revocando el pronunciamiento de la sentencia apelada que establece como indemnización singular por el concepto de ayuda de tercera persona la suma de 200,000 €.

CUARTO.- Como cuestión independiente, la parte actor hace cuestión de cuáles han de ser las cuantías indemnizatorias aplicables para tasar las secuelas de las recurrentes, si las vigentes al tiempo de producirse la lesión, o las que lo estaban al tiempo de interponer demanda en cuantificación de los daños sufridos, por no ser la cantidad debida otra cosa que una deuda de valor.

De conformidad con el criterio ya asentado en este Tribunal, esta cuestión cuenta con una solución legal reflejada en el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre : la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, por lo que, en puridad, no existe base legal para remitir el cálculo de la indemnización a una fecha posterior a la producción y determinación del daño, aplicando las disposiciones vigentes en este momento posterior.

La consecuencia es que la baremación conforme a las cuantías vigentes en el ejercicio 2004 no es contraría a Derecho.

QUINTO.- Carecemos de razones que nos lleven a indemnizar los daños morales sufridos por los familiares de la recurrente, por varios tipos de razones.

Primero, porque la indemnización es reclamada por quien no resulta acreedora de la misma, puesto que la Sra. Martina demanda exclusivamente en nombre propio, cuando de lo que se trata es de reparar el daño padecido por quienes padecen indirecta pero personalmente, las consecuencias del menoscabo de su salud.

Y segundo por razones de coherencia, debido a que en el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación establecido por el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aceptado por todos los litigantes como referencia normativa , los daños de esta naturaleza aparecen embebidos en la indemnización de las secuelas, y procesales , debido a que los mismos no son objeto de prueba , sino que la recurrente se limita a presumirlos.

SEXTO.- No resulta disconforme con las reglas generales sobre carga de la prueba la negativa a indemnizar los gastos farmacéuticos, razonada por la sentencia apelada a partir de falta de acreditación actual de su necesidad teniendo en cuenta no sólo que quien los reclama no aporta la justificación consistente en su prescripción autorizada por el facultativo responsable de su tratamiento durante un período tan largo como el que se toma en consideración, sino que desconocemos el nivel de cobertura y asunción de esta prestación del que disfruta o puede disfrutar la Sra. Martina , que no olvidemos reclama tomando la totalidad de la vida esperada como período en que es preceptiva su administración

En los autos obran informes clínicos como p. ej , los emitidos nuevamente por el Dr. Javier , del Servicio de Medicina Interna del Área Hospitalaria Juan Ramón Jiménez ( f. 210) el Jefe de Sección de la Unidad de Cuidados Intensivos ( f. 206) , o el miembro Servicio de Cirugía ( f. 218), u otros muchos acompañados con la demanda, por los que se prescribe una serie larga de medicamentos y complementos accesorios, pero el reconocimiento de la indemnización por este concepto exigiría, aparte de comprobar cuáles de los productos que figuran en la factura por importe de 250,8 € no gozan de la cobertura del Sistema Nacional de Salud, acreditar su necesidad de cara a la restauración integral de la salud, más allá de su condición puramente complementaria o de refuerzo del tratamiento base, y además, para ser congruentes con el planteamiento de la demanda, su carácter permanente y no coyuntural. La acreditación formal de tales extremos ni siquiera ha sido intentada, como demuestra el que con el escrito de proposición de prueba ( f. 257) se acompañase una nueva factura farmacéutica divergente en su contenido a la primera, y por un importe menor, en expresión de que la parte recurrente maneja una lista no cerrada de productos sujetos a reembolso, circunstancia incompatible con la determinación exigida para fijar una indemnización concreta y determinada.

SÉPTIMO.- Es cierto que la recurrente fue atendida por el Servicio de Salud Mental del Área Hospitalaria Juan Ramón Jiménez ( f. 1012 , tomo IV del expediente: suponemos que no en diciembre de 2002 , como por error figura anotado en la hoja de consulta correspondiente, ya que esta fecha es anterior al episodio isquemico origen del recurso), pero la asusencia de cualesquiera otra documentación clínica relativa a su evolución psicológica nos impide pronunciarnos acerca de la transitoriedad o permanencia de esta alteración.

OCTAVO- No sucede igual con la existencia de perjuicios estéticos derivados de la enfermedad, que no ha sido debidamente apreciada por la sentencia , y que por nuestra parte consideramos acreditada como resultado de aceptar la validez del presupuesto emitido por odontólogo colegiado( f. 153), ya que , apreciado en su conjunto el historial médico de la recurrente, es difícil sustraerse a la idea de que los problemas digestivos permanentes terminan asociándose a complicaciones nutricionales y éstas a problemas dentales, como núcleo principal del empeoramiento de apariencia exterior, también ligada a los cambios corporales secundarios a la desnutrición.

Ahora bien, la cuantificación de la indemnización, a realizar en principio por la sencilla cuenta de multiplicar la puntuación ( 20 p.) asignada a esta secuela por la recurrente ---puesto que ninguna de las codemandas la ha cuestionado seriamente ---- por el valor del punto conforme al cual se calculó la indemnización reconocida extrajudicialmente, y validada por la sentencia ( 1.664,2 €) ,tiene que respetar el límite inherente a toda operación indemnizatoria que impide enriquecer injustamente al damnificado , duplicando la reparación de un mismo daño, lo que ocurriría en este caso si no se procediese a descontar de la suma que arroja la estimación inicial( 33.284€), el importe de 12.600 €( en realidad la facturasuma un total de14.020€, pero por congruencia con la demanda , nos atenemos a la primera cifra), a que asciende la implantación de prótesis dentales presupuestada, pues es evidente que la restauración bucal está llamada a reportar indudables beneficios estéticos, conforme a lo cánones hoy imperantes, independientemente de la influencia en el bienestar general de la paciente .

NOVENO.- Conforme al artículo 139 de a Ley de la Jurisdicción , al haberse estimado parcialmente el recurso de ambos litigantes , y más aun debido a la complejidad de las cuestiones planteadas , no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguno de ellos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por el Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia que se dice en el antecedente primero de esta sentencia, la que revocamos en el pronunciamiento de condena al pago de la suma de 200.000 € por necesidad de ayuda de terceros, con desestimación de las restantes motivos de impugnación.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Dª Martina contra la sentencia que se dice en el antecedente primero de esta sentencia, condenando al SAS y a ZURICH ESPAÑA S.A al pago de la suma de 20.684 € por los perjuicios estéticos sufridos, con desestimación de los restantes motivos de impugnación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.