Sentencia Administrativo Nº 10240/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1264/2006 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 10240/2009

RECURSO Nº 1.264/06

PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez

SENTENCIA Nº 10240

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN SEXTA "E"

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Fco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres Magistrados:

D. Fco Javier Sancho Cuesta

Dª Amaya Martínez Alvarez

En la Villa de Madrid, a 18 de noviembre de dos mil nueve.

VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 1.264/06 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por D. Bernabe en su propio nombre y derecho contra Resolución del Subsecretario del Ministerio del Interior de fecha 23 de Octubre de 2.006, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha 17 de mayo de 2.006 por la que se eleva al Ministro del Interior propuesta de concesión de la Cruz de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil con distintivo Blanco a favor de determinados funcionarios, y una Felicitación con anotación a otros, entre los que se encuentra el ahora recurrente. Habiendo sido parte la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se acuerde:

- la concesión al recurrente de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, con distintivo Blanco, por reunir los requisitos necesarios para su concesión como se determinan en la Ley de 29 de mayo de 1.976 por la que se crea la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil y en la Orden del Ministerio de Gobernación de 1 de febrero de 1.977, se aprueba el Reglamento de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, requisitos todos ellos acreditados por la dirección, ejecución y colaboración activa en las labores técnicas-científicas que dieron como resultado la identificación de las víctimas del atentado terrorista ocurrido en Madrid el día 11 de marzo de 2.004;

- de forma subsidiaria y para el caso de que no se estimase la concesión de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo Blanco, se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución del Director Genera de la Guardia Civil de 17 de mayo de 2.006 por la que no propone al recurrente para la concesión de la citada recompensa;

- que de forma subsidiaria y para el caso de que no se estimase ni la concesión de la condecoración ni la nulidad de pleno derecho, se declare la anulabilidad de los actos antes referidos por existir en la resolución del Director General de la Guardia Civil de 17 de mayo de 2.006 una clara arbitrariedad, discrecionalidad, así como falta de motivación de la misma.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 17 del mes de noviembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 1.264/06 promovido por D. Bernabe en su propio nombre y derecho, la Resolución del Subsecretario del Ministerio del Interior de fecha 23 de Octubre de 2.006, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha 17 de mayo de 2.006 por la que se eleva al Ministro del Interior propuesta de concesión de la Cruz de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil con distintivo Blanco a favor de determinados funcionarios, y una Felicitación con anotación a otros, entre los que se encuentra el ahora recurrente.

El recurrente formula en apoyo de su pretensión de nulidad, y en esencia, las siguientes alegaciones: que fue propuesto para la concesión de la Cruz al Mérito de la Guardia Civil con Distintivo Blanco por su colaboración en la dirección del departamento de identificación de las víctimas de los atentados del 11-M, propuesta que después modificada por resolución de 26 de diciembre de 2.005 del Director General de la Guardia Civil que ordenó reducir a un máximo de diez, los funcionarios a proponer para la concesión de la Cruz, quedando fuera de la misma e incluido entre otros funcionarios, solo para la concesión de una Felicitación con anotación; que cumple los requisitos exigidos en la normativa de aplicación, concretamente el previsto en el artículo 6.b) del Reglamento de la Orden del Mérito del Cuerpo para ser condecorado con la Cruz con Distintivo Blanco, tal y como se reflejó por la superioridad en la propuesta inicial; que sin embargo, de forma discrecional y arbitraria el Director General de la Guardia Civil denegó su inclusión en la propuesta, quedando solo diez de los treinta funcionarios que inicialmente habían sido propuestos por unanimidad por el Consejo Superior de la Guardia Civil; que la resolución impugnada carece de motivación y por ello merece la sanción de nulidad, con cita de jurisprudencia sobre el particular, concluyendo con el suplico referido.

El Abogado del Estado por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente recurso, conviene poner de relieve los siguientes antecedentes y circunstancias:

- Como consecuencia de los atentados del 11 de marzo de 2.004 en Madrid, se propuso para la concesión de la Orden del Merito de la Guardia Civil, con Distintivo Blanco a varios miembros del Cuerpo, entre los que fue incluido el ahora recurrente, Sargento del Servicio de Criminalística, según consta al folio 26 del expediente administrativo, por parte del Coronel Jefe de Información y Policía Judicial por su colaboración activa en las labores técnico científicas que dieron como resultado la identificación de las vietimas, motivándose la propuesta por el Coronel de la Guardia Civil, Jefe del Servicio de Criminalística según figura al folio 31, "con gran competencia y profesionalidad en la misión encomendada, culminando una actuación digna de consideración..."

- Iniciado el expediente 1/147 para la concesión, se siguió por los trámites preceptivos. Al folio 683 del expediente figura informe en relación al ahora recurrente en el que se motiva la propuesta de concesión diciendo que participó activamente, personal y directamente, junto a otros compañeros destinados en el mismo servicio, así como con miembros del Cuerpo Nacional de Policía y con Médicos Forenses en las mesas de autopsias que se habilitaron en el IFEMA, tomando las necroreseñas, objetos personales y trípticos post-mortero de las victimas del atentado para su identificación. El Consejo Superior de la Guardia Civil se mantuvo la propuesta para el recurrente.

Sin embargo la propuesta inicial de la relación de funcionarios para la concesión de la condecoración no fue aceptada, al resolver el Director General del Cuerpo, mediante resolución de fecha 26 de diciembre de 2.005, y según consta al folio 645 del expediente, no elevar al Ministro del Interior la propuesta, y ordenar la confección de una nueva, reduciéndola a un máximo de diez funcionarios.

Así, se remitió nueva propuesta, relacionando a una serie de funcionarios, y para el resto incluido en la relación inicial, entre los que se encuentra el recurrente, se acordó una Felicitación con anotación del servicio prestado_ dictándose en tal sentido resolución por la Dirección General de la Guardia Civil, contra la que presenta recurso el ahora actor.

TERCERO.- Así las cosas, la cuestión objeto de debate ha de ser examinada a la luz de lo dispuesto en las normas aplicables y en concreto la Ley de 29 de marzo de 1976 , que crea la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil y la Orden de 1 de febrero de 1977 que aprueba su Reglamento, normativa por la que se rige el procedimiento de concesión de la condecoración que el interesado pretende.

La Ley 19/1976, de 29 de mayo en su articulo Primero dispone: "Se crea la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, para premiar las acciones o conductas de extraordinaria relieve, que redunden en prestigio del Cuerpo el interés de la Patria."

La Orden de 1 de febrero de 1.977 que aprueba su Reglamento, exige un determinado procedimiento a efectos de concesión o no de la misma. Dicho procedimiento requiere una serie de trámites que comienzan por una propuesta inicial que debe ajustarse a unos parámetros contenidos en el artículo 6 de la norma.

En el artículo 1 de dicha Orden dice: "Para obtener esta recompensa en sus distintas categorías será necesario que las personas merecedoras de la misma reúnan algunos de los requisitos expresados en los artículos de este titulo. También podrá otorgarse con carácter colectivo a aquellas unidades o entidades que se hayan significado por méritos análogos."

En su articulo 5 precisa que son requisitos para la concesión de la Cruz con distintivo blanco:

a)Ejecutar, dirigir o colaborar directamente en el éxito de un servicio en el que por su extraordinaria dificultad e importancia se hayan evidenciado relevantes cualidades profesionales o cívicas.

b)Sobresalir con perseverancia y notoriedad en el cumplimiento de los deberes de su empleo o cargo, de forma que constituya conducta ejemplar, digna de que se resalte como mérito extraordinario.

c)Realizar estudios profesionales o científicos, u otros hechos o trabajos sobresalientes, que supongan notable prestigio para el Cuerpo o utilidad para el servicio oficialmente reconocido."

CUARTO- En el caso que nos ocupa, fueron propuestos varios funcionarios para la concesión de la Cruz, con informe favorable del Consejo Superior del a Guardia Civil, pero, como hemos adelantado, la Dirección General acuerda en fecha 26 de diciembre d e2005, no elevar la propuesta al personal que se consigna, y ordenar la confesión de una nueva propuesta reduciéndola a un máximo de diez, cuestionando esta decisión el actor, que considera arbitraria y discrecional.

Debe recordarse, como hace el TS en Sentencia de 25 de junio de 2007, Sala Tercera, Recurso 58/2004 que: "Los preceptos que acabamos de reproducir trazan el marco en que ha de ejercer el Ministro del Interiol, la facultad discrecional de conceder o no las recompensas que hemos relacionado. Naturalmente, dicha facultad ha de ejercerla respetando las premisas sentadas por la Ley y el Reglamento. Esto no sólo supone observar el procedimiento establecido sino, también, atenerse a las conductas para las que está prevista cada una de las Cruces."

En el presente supuesto, poniendo en relación lo dispuesto el artículo 5 anteriormente referido, con la documentación que obra en el expediente, en especial, con las distintas actuaciones de los miembros de la Guardia Civil afectados, las justificaciones o motivaciones de las propuestas efectuadas en base a los méritos que se refieren de los distintos funcionarios propuestos, y en relación al los referidos al ahora recurrente. resulta una cierta coincidencia en cuanto a los mismos y a su actuación en las tareas de ayuda a la identificación de las víctimas de los atentados, sin que esté justificada la diferencia surgida en cuanto a la exclusión de la propuesta de determinados funcionarios, y sin existir desde luego motivación suficiente en la resolución respecto a la exclusión del ahora actor.

Así el artículo 8 de la Orden dispone que: "Finalizado el expediente sumario, el Director General de la Guardia Civil, oídos en junta los oficiales generales del Cuerpo, sancionará la oportunidad o no de elevar la correspondiente propuesta a este Ministerio. A los efectos anteriores, se entenderá que componen la junta de oficiales generales del Cuerpo los pertenecientes al grupo de "mando de armas"."

No cabe duda de que es potestad del Director del Cuerpo el elevar o no la propuesta, pero en caso que nos ocupa, no se aprecian motivos suficientes para excluir al recurrente del listado de propuestos, sobre la única base de que fuera reducido el listado a un número de diez personas. En las extraordinarias circunstancias del día 11 de marzo de 2004, la actuación de la Guardia Civil no podía ser otra que la de una máxima colaboración y rendimiento, pero esto no impide valorar las circunstancias que concurren en cada caso concreto.

Y en particular en este caso, no se motiva de manera suficiente la diferencia de trato entre el recurrente, inicialmente propuesto, y el resto de compañeros que finalmente resultaron beneficiados con la Cruz pretendida. Por tanto, debe tenerse en cuenta que la falta de motivación de tal decisión trasciende la discrecionalidad de que se dispone para la propuesta, tal como se regula en el artículo 8 de la Orden, puesto que no se justifica en modo alguno la decisión, que solo parece sustentada en la reducción del número de personas propuestas.

En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de fecha 11 de junio de 1991 EDJ1991/6170 , en la que Tribunal Supremo resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1° de nuestra Constitución EDL1978/3879 , control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son:

1º- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad;

2°.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquellos;

3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3° de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1° de la Constitución EDL1978/3879 ).

De la doctrina expuesta se desprende con claridad que la motivación de la decisión debe ser suficiente y razonable, no siéndolo en este caso, por los motivos expuestos.

Todo ello conduce a la estimación en parte del recurso, anulando las decisiones impugnadas y reconociendo el derecho del recurrente a que se eleve al Ministro propuesta de concesión del Cruz solicitada, puesto que no puede reconocerse directamente, ya que el procedimiento aplicable exige que sea el Ministro quien así lo acuerde, no pudiendo tener otro alcance el fallo estimatorio en este caso, y en el mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia de la Sección Sexta de esta Sala del pasado 18 de noviembre , recaída en el recuro n° 65/07.

QUINTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo ti" 1.264/06 promovido por D. Bernabe en su propio nombre y derecho, contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es contraria a Derecho, por lo que debe ser anulada, y reconocemos el derecho del recurrente a que sea elevada propuesta de concesión en sentido favorable, con el resultado que proceda. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncianios. mandamos y firmamos.