Sentencia Administrativo Nº 1025/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 767/2011 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2011/0180673

Procedimiento Ordinario 767/2011

Demandante:D./Dña. Justino

PROCURADOR D./Dña. EULOGIO PANIAGUA GARCIA

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1025

RECURSO NÚM.: 767-2011

PROCURADOR D./DÑA.: EULOGIO PANIAGUA GARCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Álvaro Domínguez Calvo

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En la Villa de Madrid a 20 de Noviembre de 2013

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso administrativo núm. 767/2011, interpuesto por D. Justino representado por la Procurador D. Eulogio Paniagua García, contra la resolución del TEAR de fecha 27 de mayo de 2011 en la reclamación NUM000 , en la que ha sido parte la Administración General del Estado representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D.EULOGIO PANIAGUA GARCIA actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Rosario Ornosa Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte actora la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de mayo de 2011 en la reclamación NUM000 , presentada contra Acuerdo de la Administración de Alcorcón (Madrid) de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, por el que se desestima recurso de reposición interpuesto contra liquidación provisional practicada en concepto de IRPF, ejercicio 2007, por importe de 11.183,86 €.

La citada Resolución del TEAR entendió que el recurrente había obtenido una ganancia patrimonial por la cantidad que le había sido pagada por su ex esposa como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal de gananciales en compensación por haberse adjudicado la totalidad de la vivienda que hasta entonces era su vivienda habitual en Alcorcón y que tampoco por el recurrente se habían acreditado los requisitos legales exigibles para la procedencia de la deducción por adquisición de vivienda habitual con financiación ajena al señalar que no se había acreditado por el reclamante que la vivienda adquirida en escritura pública en 2008, y respecto de la que se habían pagado determinadas cantidades en 2007, fuese el lugar de su residencia habitual, a partir de los doce meses siguientes a la adquisición.

El Acuerdo desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la liquidación provisional señala en su fundamentación:

' De acuerdo con los artículos 6.2.d , 11.5 , 33 a 37 y 39 de la Ley 35/2006 de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del 29), la disolución de la sociedad de gananciales y la posterior adjudicación a cada uno de los cónyuges de su correspondiente participación en la sociedad no constituye ninguna alteración en la composición de su patrimonio. Ello siempre que la adjudicación se corresponda con la cuota de titularidad, pues en caso de existir un exceso de adjudicación, tal exceso sí dará lugar a una ganancia o pérdida patrimonial.

Igualmente se produce una alteración patrimonial si al hacer la división se acuerda adjudicar el bien a una de las partes compensado en metálico a la otra.

En este caso, en el que uno de los cónyuges percibe una compensación como consecuencia de la adjudicación de la vivienda al otro cónyuge, dará lugar a una ganancia o pérdida patrimonial al producirse una variación en el valor de su patrimonio con ocasión de una alteración en su composición por diferencia entre la compensación percibida y el precio de adquisición del 50% de la vivienda que transmite a su cónyuge. No se produce, como alega el interesado, una doble tributación por la ganancia patrimonial obtenida.

Respecto de la aplicación de la exención por reinversión, con la documentación aportada al expediente no queda acreditado que el contribuyente resida en el municipio de Don Benito, donde ha comprado una nueva vivienda, pues su domicilio fiscal permanece en Alcorcón, no habiendo efectuado el cambio, según lo previsto en el artículo 48 de Ley 58 / 2003 , de 17 de Diciembre de 2003 General Tributaria y, además, su centro de trabajo está en el municipio de Alcorcón, en una sucursal bancaria, y no ha certificado que se haya trasladado a otro municipio.'

En su demanda el actor señala que en la disolución de la sociedad de gananciales no hubo exceso de adjudicación alguno ya que el recurrente fue compensado con la cantidad de 124.004 €, puesto que la vivienda, que hasta entonces era su domicilio conyugal, fue valorada en escritura de disolución de la sociedad de gananciales en 248.008 €. Por otro lado, alega que la vivienda adquirida en Don Benito era su domicilio habitual ya que, aunque tenía su trabajo en Madrid, acudía a ella todos los fines de semana.

La defensa de la Administración General del Estado señala, al contestar a la demanda, que en la demanda no se emplean argumentos contra la resolución recurrida ya que se utilizan los mismo que los de la reclamación económico administrativa y solicita la confirmación de la resolución del TEAR.

SEGUNDO.-Debemos examinar, en primer lugar, la cuestión relativa a si en la disolución de la sociedad conyugal de gananciales del actor y su esposa Dª Natalia , existió un exceso de adjudicación, que constituiría una ganancia patrimonial, tal como pretende la AEAT.

Son datos a tener en cuenta que la vivienda Letra NUM001 , planta NUM002 , del EDIFICIO000 situado en la C/ DIRECCION000 nº NUM003 de Alcorcón fue aportada por el actor a su sociedad de gananciales y constituía su domicilio conyugal hasta su divorcio en Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Alcorcón, otorgándose escritura complementaria de liquidación de la sociedad de gananciales el 10 de octubre de 2007 en la que se valora la vivienda en 248.008 € y se acuerda que la citada vivienda pasará a ser titularidad exclusiva de la esposa, Dª Natalia , compensándose al actor en la cantidad de 124.004 €, que era la mitad de su valor.

El artículo 33 de la Ley 35/2006 establece:

'Son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos'.

En su apartado 2 precisa que:

'Se estimará que no existe alteración en la composición del patrimonio: a) En los supuestos de división de la cosa común. b) En la disolución de la sociedad de gananciales o en la extinción del régimen económico-matrimonial de participación. c) En la disolución de comunidades de bienes o en los casos de separación de comuneros. Los supuestos a que se refiere este apartado no podrán dar lugar, en ningún caso, a la actualización de los valores de los bienes o derechos recibidos'.

En este caso se ha producido una actualización de los valores del bien recibido, al ser superior la cantidad en la que fue valorado el bien a la que fue adquirido y por tanto, al incorporarlo a su patrimonio el actor, por un valor distinto y superior al de adquisición se ha producido una alteración del patrimonio (el valor de adjudicación es distinto al valor de adjudicación actualizado). Y esta alteración del patrimonio determina la obligación de tributar por el IRPF.

Se refiere a ello la Dirección General de Tributos en su Consulta Vinculante V1231/2011,cuando señala: 'Conforme con lo anterior, la disolución de la sociedad de gananciales y la posterior adjudicación a cada uno de los cónyuges de su correspondiente participación en la sociedad no constituye ninguna alteración en la composición de sus respectivos patrimonios que pudiera dar lugar a una ganancia o pérdida patrimonial, siempre y cuando la adjudicación se corresponda con la respectiva cuota de titularidad. En estos supuestos no se podrán actualizar los valores de los bienes o derechos recibidos, que conservarán los valores de adquisición originarios, y, a efectos de futuras transmisiones, las fechas de adquisición originarias.

Solo en el caso de que se atribuyesen a uno de los cónyuges bienes o derechos por mayor valor que el correspondiente a su cuota de titularidad, existiría una alteración patrimonial en el otro cónyuge, generándose una ganancia o pérdida patrimonial.

Así ocurre en el caso objeto de consulta, en el que la adjudicación de bienes que pretenden efectuar los cónyuges no se corresponde con la respectiva cuota de titularidad, con independencia de que exista o no compensación en metálico por parte de la consultante, lo que originará a su cónyuge una ganancia o pérdida patrimonial, por la parte correspondiente.

Esta ganancia o pérdida patrimonial se integrará en la base imponible del ahorro en la forma prevista en el artículo 49 de la Ley del Impuesto .'

Esa es la situación que se produce en este recurso y por ello, la ganancia patrimonial obtenida por el recurrente debía de tributar e integrarse en la base imponible del ahorro en la forma prevista en el art. 49 LIRPF .

Debe por ello de decaer este motivo de oposición.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la otra cuestión planteada en este recurso de si era procedente la deducción por adquisición de vivienda habitual con financiación ajena pretendida por el recurrente en el ejercicio 2007, la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, señala en su artículo 68 :

1. Deducción por inversión en vivienda habitual.

1.º Los contribuyentes podrán deducirse el 10,05 por ciento de las cantidades satisfechas en el período de que se trate por la adquisición o rehabilitación de la vivienda que constituya o vaya a constituir la residencia habitual del contribuyente. A estos efectos, la rehabilitación deberá cumplir las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

La base máxima de esta deducción será de 9.015 euros anuales y estará constituida por las cantidades satisfechas para la adquisición o rehabilitación de la vivienda, incluidos los gastos originados que hayan corrido a cargo del adquirente y, en el caso de financiación ajena, la amortización, los intereses, el coste de los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés variable de los préstamos hipotecarios regulados en el artículo decimonoveno de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre , de medidas de reforma económica, y demás gastos derivados de la misma. En caso de aplicación de los citados instrumentos de cobertura, los intereses satisfechos por el contribuyente se minorarán en las cantidades obtenidas por la aplicación del citado instrumento.

También podrán aplicar esta deducción por las cantidades que se depositen en entidades de crédito, en cuentas que cumplan los requisitos de formalización y disposición que se establezcan reglamentariamente, y siempre que se destinen a la primera adquisición o rehabilitación de la vivienda habitual, con el límite, conjuntamente con el previsto en el párrafo anterior, de 9.015 euros anuales.

En los supuestos de nulidad matrimonial, divorcio o separación judicial, el contribuyente podrá seguir practicando esta deducción, en los términos que reglamentariamente se establezcan, por las cantidades satisfechas en el período impositivo para la adquisición de la que fue durante la vigencia del matrimonio su vivienda habitual, siempre que continúe teniendo esta condición para los hijos comunes y el progenitor en cuya compañía queden.

2.º Cuando se adquiera una vivienda habitual habiendo disfrutado de la deducción por adquisición de otras viviendas habituales anteriores, no se podrá practicar deducción por la adquisición o rehabilitación de la nueva en tanto las cantidades invertidas en la misma no superen las invertidas en las anteriores, en la medida en que hubiesen sido objeto de deducción.

Cuando la enajenación de una vivienda habitual hubiera generado una ganancia patrimonial exenta por reinversión, la base de deducción por la adquisición o rehabilitación de la nueva se minorará en el importe de la ganancia patrimonial a la que se aplique la exención por reinversión. En este caso, no se podrá practicar deducción por la adquisición de la nueva mientras las cantidades invertidas en la misma no superen tanto el precio de la anterior, en la medida en que haya sido objeto de deducción, como la ganancia patrimonial exenta por reinversión.

3.º Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas.

4.º También podrán aplicar la deducción por inversión en vivienda habitual los contribuyentes que efectúen obras e instalaciones de adecuación en la misma, incluidos los elementos comunes del edificio y los que sirvan de paso necesario entre la finca y la vía pública, con las siguientes especialidades:

a) Las obras e instalaciones de adecuación deberán ser certificadas por la Administración competente como necesarias para la accesibilidad y comunicación sensorial que facilite el desenvolvimiento digno y adecuado de las personas con discapacidad, en los términos que se establezcan reglamentariamente.

b) Darán derecho a deducción las obras e instalaciones de adecuación que deban efectuarse en la vivienda habitual del contribuyente, por razón de la discapacidad del propio contribuyente o de su cónyuge o un pariente, en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el tercer grado inclusive, que conviva con él.

c) La vivienda debe estar ocupada por cualquiera de las personas a que se refiere el párrafo anterior a título de propietario, arrendatario, subarrendatario o usufructuario.

d) La base máxima de esta deducción, independientemente de la fijada en el número 1.º anterior, será de 12.020 euros anuales.

e) El porcentaje de deducción será el 13,4 por ciento.

f) Se entenderá como circunstancia que necesariamente exige el cambio de vivienda cuando la anterior resulte inadecuada en razón a la discapacidad.

g) Tratándose de obras de modificación de los elementos comunes del edificio que sirvan de paso necesario entre la finca urbana y la vía pública, así como las necesarias para la aplicación de dispositivos electrónicos que sirvan para superar barreras de comunicación sensorial o de promoción de su seguridad, podrán aplicar esta deducción además del contribuyente a que se refiere la letra b) anterior, los contribuyentes que sean copropietarios del inmueble en el que se encuentre la vivienda.'

Por su parte, el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, determina en su artículo 54 :

'Concepto de vivienda habitual.

1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias:

Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese.'

Es evidente que para la aplicación de la deducción pretendida el sujeto pasivo debe acreditar que ha tenido, a título de dueño, al menos tres años, la vivienda como residencia habitual y que la misma se ha ocupado dentro de los doce meses siguientes a su adquisición, por lo que, al tratarse de un beneficio fiscal, es a él al que corresponde la carga de la prueba, según establece el art. 105 LGT .

La residencia habitual supone, por otra parte, la ocupación efectiva y permanente de la vivienda durante ese periodo.

En tal sentido, según la diferente documentación aportada por el recurrente en el expediente administrativo se aprecia que la vivienda NUM004 NUM001 , portal nº NUM003 de la C/ DIRECCION001 de Don Benito (Badajoz) fue adquirida mediante escritura pública, otorgada el 17 de noviembre de 2008, si bien el actor fue pagando en el año 2007 determinadas cantidades a efectos de su adquisición, en base a las cuales pretende la deducción cuestionada por la AEAT.

Debe señalarse que en el año 2007 el actor tenía su trabajo en una sucursal bancaria en Alcorcón, en concreto en el Banco Santander Central Hispano con lo que era imposible que, en ese momento, la vivienda de Don Benito pudiera adquirirse para que constituyese su domicilio habitual, aunque, con posterioridad pudiese llegar a estar destinado en Don Benito, lo cual no se acredita ni ante el TEAR ni en este recurso contencioso administrativo. De ahí que no constando la ocupación de la vivienda en los doce meses siguientes a su adquisición sea imposible entender que el recurrente pueda tener derecho a la deducción pretendida por adquisición de la vivienda habitual con financiación ajena.

En consecuencia, procede la confirmación de la resolución del TEAR y la desestimación del recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- No se aprecian motivos de temeridad o mala fe a efectos de la imposición de las costas procesales causadas, según lo previsto en el artículo 139 LJ .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso interpuesto por D. Justino representado por la Procurador D. Eulogio Paniagua García, contra la resolución del TEAR de fecha 27 de mayo de 2011 en la reclamación NUM000 , acto que confirmamos, sin pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.