Sentencia Administrativo Nº 10256/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1012/2006 de 17 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 10256/2010

P.O. 1012/06

Ponente: Sra. María Luaces Diaz de Noriega

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCION SEXTA

SENTENCIA NÚM. 10256

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. GERARDO MARTINEZ TRISTAN

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

Dª. María Luaces Diaz de Noriega

En Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil nueve.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1012/06 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en su Sección Sexta por los Magistrados indicados al margen, siendo ponente Doña María Luaces Diaz de Noriega, recurso formulado por la procuradora Sra. Mª Rodríguez Puyol en nombre y representación de INTERUVE SA contra Resolución de fecha 11 de julio de 2006 dictada por el presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo que desestima el recurso de reposición contra la Resolución de fecha 22 de noviembre de 2005 dictada por el Comisario de Aguas por la que se impone a la recurrente solidariamente con el Ayuntamiento de Villanueva de la Cañada, la sanción de 27.500 euros de multa, por el alumbramiento de aguas subterráneas y la obligación de restituir el terreno a su estado anterior, así como la prohibición expresa de seguir aprovechando las aguas subterráneas

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la entidad demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que postuló una sentencia por la que,

1°. Anule y deje sin efectos en su integridad la resolución recurrida.

2°. Subsidiariamente se imponga la multa de 6.010,12 euros que es la mínima establecida para las infracciones menos graves

3º. Se acuerde anular y dejar sin efecto la obligación de restituir el terreno a su estado anterior, así como la prohibición expresa de seguir aprovechando las aguas subterráneas en tanto no se proceda a su legalización a instancia del interesado

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda suplicando se dictase sentencia desestimando el presente recurso, con condena en costas a la recurrente.

TERCERO.- Cumplidos los trámites legales, y tras las conclusiones las partes presentaron sus escritos de conclusiones, quedando los autos pendientes de votación y fallo que tuvo lugar el día 17 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES FACTICOS

Nos encontramos con los siguientes antecedentes que resultan del expediente administrativo:

1) El Ayuntamiento de Villanueva de la Cañada ( Madrid) es propietario de la finca donde está ubicado el campo de golf la Dehesa e instalaciones complementarias, y la empresa INTERUVE SA es la cesionaria del derecho de superficie sobre esta finca.

2) El 4 de marzo de 2005 el Guardia Fluvial emite denuncia contra Ayuntamiento de la Cañada por derivación de aguas subterráneas en el que textualmente se dice: " en terreno de titularidad municipal ocupado en régimen de alquiler por la empresa Interuve SA existen dos sondeos de aproximadamente de 270 m de profundidad y de 0,32 m de diámetro, situados fuera de la zona de policía de cauce, de los que se deriva agua con destino al consumo humano, usos domésticos y riego de aproximadamente 37 ha realizado en el Club de Golf la Dehesa careciendo de la autorización de la CHT.

3) El 6 de abril de 2005 se inicia acuerdo de incoación de expediente sancionador contra el Ayuntamiento de la Cañada y se designa instructor; el pliego de cargos imputa al Ayuntamiento como hechos el alumbramiento de aguas como infracción administrativa menos grave del art. 116 b) del Real Decreto legislativo 1/2001 de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de aguas y el art. 316 c) del reglamento del domino público hidráulico, proponiéndose como sanción 12.000 euros multa y la obligación de restituir, salvo que se proceda a la legalización por el interesado. El 25 de abril de 2005 el Ayuntamiento formula las alegaciones.

4) El 26 de abril de 2005 se realiza visita por el Seprona a la instalación del golf comprobándose que existían dos pozos presuntamente ilegales según consta en el acta f. 59 y siguientes de expediente.

5) Posteriormente, en concreto el 16 de junio de 2005 emite informe la Oficina de Planificación Hidrológica (f. 42 y 43 del expediente) en el que se valoraban las circunstancias del alumbramiento y el consumo estimado

6) Con fecha de 4 de julio de 2005 se dicta Resolución por la que se acuerda modificar la calificación jurídica que pasa a calificarse como grave y se propone como sanción 55.500 euros así como la obligación de restituir el terreno a su estado anterior y prohibición de seguir aprovechando en tanto no se legalice. Esta resolución está motivada y fundada en base al informe del servicio de vigilancia del dominio público hidráulico de fecha 16 de junio de 2005 en donde se especifican el número de hectáreas regadas y teniendo en cuenta que los aprovechamientos denunciados inciden de manera importante en el medio ambiente y en la conservación de los dominio público ante la extrema situación de sequía.

7) El Ayuntamiento remite dicho escrito a INTERUVE SA el 12 de julio de 2005 y esta sociedad nombra el 18 de julio de 2005 a determinadas personas ( f.49) para la consulta del expediente sancionador, mostrando interés en el mismo, presentando alegaciones el 28 de julio de 2005 frente al escrito de modificación.

8) El 27 de julio de 2005 emite informe el servicio de Hidrología y tras sondeo se recoge que el sondeo se encuentra dentro de la zona definida como perímetro de protección del acuífero de Madrid, que constituye un elemento estratégico de reserva de agua con destino al abastecimiento urbano de la región, de especial importancia en la época de sequía.

9) Dado que se comprueba que INTERUVE SA era titular del derecho de superficie sobre el campo de golf en el que se encontraban supuestamente los pozos ilegales, con fecha de 10 de agosto de 2005 se dicta acuerdo de imputación y trámite de audiencia contra INTERUVE SA con la calificación jurídica de grave y se propone como sanción 55.500 euros así como la obligación de restituir el terreno a su estado anterior y prohibición de seguir aprovechando en tanto no se legalice, y se le tiene por responsable solidario en calidad de promotor de la captación, poniéndole de manifiesto el expediente y otorgándole quince días de audiencia, alegaciones oportunamente presentadas por la sociedad.

10) El 28 de septiembre de 2005 se propone y se acuerda adoptar medidas provisionales del art. 119 de la ley consistentes en proceder a la retirada de los medios que permiten la captación ilegal de aguas y al precintado del pozo

11) El recurrente solicita autorización temporal para los dos pozos ilegales, la primera solicitud es de fecha 28 de julio de 2005 y le fue concedida el día 7 de octubre de 2005, circunstancia que fue tenida en cuenta en la resolución recurrida, y la segunda se formuló el día 24 de marzo de 2006, una vez recaída resolución cuya fecha es de 22 de noviembre de 2005, y la otorgada es de 21 de abril de 2004.

12)Con fecha de 18 de noviembre de 2005 se dicta propuesta de resolución y con fecha de 22 de noviembre de 2005 se dicta la resolución en la que se considera como hechos probados el alumbramiento de aguas subterráneas de 2 sondeos de 270 m. de profundidad y 0,32 de diámetro aproximadamente, con destino al consumo humano, usos, y riego de unas 37 ha del Club de golf, sin autorización del organismo; la calificación jurídica se hace de hecho menos grave del art. 116 b) del Real Decreto 1/01 y del art. 316 c) del reglamento , y que conforme a lo dispuesto en el art. 117 del texto refundido de la ley de aguas se pueden sancionar con multa de 6.010 ,13 euros hasta 30.050,61 euros imponiéndose a la recurrente solidariamente con el Ayuntamiento la multa de 27.500 euros y la obligación de restituir el terreno a su estado anterior así como la prohibición expresa de seguir aprovechando las aguas en tanto no se proceda a su legalización. Se fundamenta el cambio de calificación jurídica en cuanto se dice que en la fecha de la denuncia la recurrente no disponía de la previa y preceptiva concesión administrativa para los alumbramientos de aguas, si bien que con fecha de 7 de octubre de 2005 se le concedió por la Confederación autorización para el alumbramiento de aguas subterráneas de uno de los dos sondeos objeto del expediente, se modifica la calificación jurídica y se adecúa el importe de la sanción a dicha circunstancia.

SEGUNDO.- NORMATIVA REGULADORA

Hay que partir de que el agua es un bien escaso y que, por tanto, su uso debe estar regulado. En ese sentido el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 3ª, S 29-11-2000, rec. 4821/1993 . Pte: Ledesma Bartret, Fernando, expuso que "como dice la Exposición de Motivos de la L.A. de 1985 , el agua es un recurso natural escaso, indispensable, irreemplazable, no ampliable por la sola voluntad del hombre, irregular en su forma de presentarse en el tiempo y en el espacio, fácilmente vulnerable y susceptible de usos sucesivos. Es también un recurso unitario. Todas estas peculiaridades implican la calificación jurídica del recurso como bien de dominio público estatal, cualquiera que sea su origen inmediato, superficial o subterráneo. Tal planteamiento impone la inclusión en el dominio público de las aguas subterráneas, desapareciendo el derecho a apropiárselas que concedía la Ley de 1879 a quien las alumbrase. Esta declaración no afecta necesariamente a los derechos adquiridos sobre las aguas subterráneas, alumbradas al amparo de la legislación que se deroga, dado el planteamiento opcional de integración en el nuevo sistema que la Ley establece en su Disposición Transitoria Tercera .

La conservación del agua y su correcta gestión constituyen para nuestra sociedad un imperativo social, económico y ambiental. Por ello, la Ley 46/1999, de 13 de diciembre (ciertamente, no aplicable a nuestro caso) introduce instrumentos jurídicos tendentes al ahorro del recurso, para lo que se ha tenido en cuenta la intensísima sequía padecida por nuestro país en los años 90. Quiere todo ello decir que las interpretaciones jurídicas que propugnan un ahorro del consumo del agua se encuentran a favor de los intereses públicos que debe satisfacer toda Administración competente, en este caso la Administración del Estado" (...) "La L.A establece que "los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley se podrán inscribir en el Registro de Aguas a petición de sus titulares legítimos, y a los efectos previstos en las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera (núm. 1 ). También establece esta Disposición que "Todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley, se declararán por su titulares legítimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente", y que "el Organismo de cuenca, previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca" (núm. 2)".

Pues bien, nos encontramos en la legislación vigente:

1) Que el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, en su art. 116 dispone:

"Acciones constitutivas de infracción

Se considerarán infracciones administrativas:

a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas.

b) La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa.

c) El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere esta Ley, sin perjuicio de su caducidad, revocación o suspensión.

d) La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso.

e) La invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización.

f) Los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorización correspondiente.

g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga.

h) La apertura de pozos y la instalación en los mismos de instrumentos para la extracción de aguas subterráneas sin disponer previamente de concesión o autorización del Organismo de cuenca para la extracción de las aguas".

2) El Reglamento de Dominio Público Hidráulico de 11 de abril de 1996 , detalla las infracciones menos graves y en su art. 316 .c) califica como una de ellas "la derivación de aguas de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa, así como la realización de trabajos o mantenimiento de cualquier medio que hagan presumir la continuación de la captación abusiva de las mismas, siempre que, en estos dos últimos supuestos, exista requerimiento previo del Organismo de cuenca en contrario".

El artículo 117 sobre la calificación de las infracciones dispone:

1. Las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves y muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso, pudiendo ser sancionadas con las siguientes multas:

Infracciones leves, multa de hasta 6.010,12 euros (1.000.000 de pesetas).

Infracciones menos graves, multa desde 6.010,13 a 30.050,61 euros (1.000.001 a 5.000.000 de pesetas).

Infracciones graves, multa de 30.050,62 a 300.506,05 euros (de 5.000.001 a 50.000.000 de pesetas).

Infracciones muy graves, multa de 300.506,06 a 601.012,10 euros (de 50.000.001 a 100.000.000 de pesetas).

TERCERO.-Denuncia en primera lugar la recurrente que la instructora sin haber procedido a valorar los daños, sin motivo y justificación y sin información nueva, de repente decide convertir una infracción menos grave en otra grave, y cambiar la sanción de 12.000 a 55.500 euros.

Esta alegación carece de fundamento legal, ya que el art. 330 del reglamento del dominio público hidráulico establece que "acordada, en su caso, la incoación del expediente, se designara instructor que formalizará el pliego de cargos. En él se harán constar los hechos que se imputen al presunto responsable, los preceptos infringidos, los daños causados y las posibles sanciones, así como la identidad del instructor y de la autoridad competente para imponer la sanción con especificación de la norma que atribuya la competencia".

A su vez el 331 establece:

"El instructor ordenará, de oficio o a instancia de parte, la práctica de cuantas pruebas estime puedan conducir al esclarecimiento de los hechos y a determinar las responsabilidades susceptibles de sanción, fijando el plazo al efecto de acuerdo con la naturaleza de las mismas. Será de aplicación en materia de prueba lo dispuesto en el art. 17 del Reglamento del procedimiento."

Y el artículo 333 dispone:

"En todo expediente sancionador, una vez contestado el pliego de cargos, realizada, en su caso, la práctica de las pruebas, completado el expediente con las alegaciones y documentos que procedan y previa audiencia del interesado, el instructor formulará la propuesta de resolución en los términos previstos en el art. 18 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora".

De esta manera, en un primer momento y conforme al art. 330 se formulará el pliego de cargos, en el que se hace una primera calificación jurídica, pero eso no es vinculante, ya que después se practican las pruebas, informes, alegaciones,...y luego formula la propuesta de resolución, y es lógico, que tras el resultado de las pruebas, informes, pueda variar la calificación, como ha ocurrido en el presente caso, en el que constan informes de la oficina de planificación hidrológica y del Seprona, determinando la superficie, y la procedencia del agua de un acuífero que constituye un elemento estratégico de reserva de agua con destino al abastecimiento urbano de la región, de especial importancia en la época de sequía.

CUARTO.- Considera el recurrente que la sanción propuesta como definitiva para la infracción menos grave del art. 116 c) por importe de 27.500 euros es contraria al propio reglamento , pues infringe el art. 320 del mismo.

El artículo 320 establece:

"1. Podrán sancionarse con multa de hasta 1.803,04 euros (300.000 pesetas) las infracciones menos graves del art. 316 contenidas en sus apartados a), d), e), f) y g), cuando se derivaran daños para el dominio público hidráulico superiores a 450,76 euros (75.000 pesetas) y no sobrepasaran los 901,52 euros (150.000 pesetas). La sanción que corresponda a esos casos ascenderá al duplo del importe de los daños producidos."

Este precepto no es aplicable pues la infracción menos grave por la que ha sido sancionado es la del art. 316 c) y como tal no contemplada en este artículo 320, siendo así que la sanción de 27.500 euros se encuentra plenamente comprendida en la Horquilla legal del artículo 318 b) cuando dice que las Infracciones menos graves se sancionaran con multa de 6.010 ,13 a 30.050,61 euros .

QUINTO.- Se dice también en la demanda que existe falta de motivación de la infracción y ausencia de la cuantificación del daño.

Como tiene dicho reiteradamente la jurisprudencia, una cosa es la falta de motivación y otra, muy diferente, la motivación escueta, pero suficiente, sobre los hechos sancionados probados y sobre la fundamentación jurídica. Pues bien, aquí existe tal tipo de motivación y se cumple con lo exigido por la normativa vigente.

Los hechos que se reflejan en la resolución están correctamente tipificados, como hemos visto y también bien calificados como constitutivos de infracción menos grave, de acuerdo con los artículos antes citados

El tipo de infracción que cometió la recurrente aparece sancionado en el artículo 117 del Texto Refundido de la Ley de Aguas con una multa de 6.010 ,13 a 30.050,61 euros y se impone a la actora la multa de 27.500 euros , sin argumentación o explicación alguna que justifique la aplicación de dicha cantidad. Pero, como es obvio, la falta de explicaciones lleva a que no había motivo alguno que pudiese atenuar o agravar la sanción a imponer, y de esta manera, y al no justificarse ni motivarse las razones que conducen a la imposición de la cantidad de 27.500 euros se ha infringido el principio de proporcionalidad, procediendo en este caso la reducción de la sanción a su nivel mínimo de 6010,13 euros.

SEXTO.- Alega el recurrente que en la propuesta de resolución no se hace expresa referencia a la medida cautelar adoptada, que fue adoptada por acto administrativo el 28 de septiembre de 2005 y no tipificada el 3 de octubre de 2005, sin que se exija que en la propuesta de resolución se haga una referencia expresa a dicha medida cautelar, sin que en ningún caso se haya causado indefensión pues al ser notificada dicha medida cautelar, el recurrente en todo momento ha podido hacer valer sus derechos, tanto en vía administrativa como en la vía judicial.

SEPTIMO.- De la misma manera ha de considerarse irrelevante la ausencia de referencia a la medida cautelar en la resolución recurrida, teniendo en cuenta que conforme al art. 89 de la ley 30/1992 , la resolución decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del procedimiento, por lo que la resolución que pone fin al proceso no decide nada sobre la medida cautelar, puesto que la misma ya había sido adoptada y llevada a efecto, sin que exista ninguna norma legal que diga que la resolución haya de hacer referencia expresa a la medida cautelar adoptada por la administración. De la misma manera, el artículo 138 del mismo texto, semana que en la resolución del procedimiento sancionador se adoptarán, en su caso, las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva, y en el presente caso la medida cautelar ya había sido adoptada y era ejecutiva en el momento de dictarse, no precisando de toras disposiciones cautelares específicas para producir efecto.

Asimismo el art. 20 del reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en ningún caso hace referencia a la necesaria constancia en la misma de la medida cautelar.

Por ello, no existe obligación de hacer constar en la resolución la medida cautelar, pero aunque existiera no generaría sino una irregularidad no invalidante del art. 63-2 de la ley 30/1992 , puesto que el supuesto defecto de forma no genera indefensión ni priva al acto de los requisitos indispensables para alcanzar su fin.

OCTAVO.- Por todo lo expuesto procede desestimar la demanda y no apreciándose temeridad ni mala fe en las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer condena al pago de costas.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Sra. Mª Rodríguez Puyol en nombre y representación de INTERUVE SA contra Resolución de fecha 11 de julio de 2006 dictada por el presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo que desestima el recurso de reposición contra la Resolución de fecha 22 de noviembre de 2005 dictada por el Comisario de Aguas por la que se impone a la recurrente solidariamente con el Ayuntamiento de Villanueva de la Cañada, la sanción de 27.500 euros de multa, por el alumbramiento de aguas subterráneas y la obligación de restituir el terreno a su estado anterior, así como la prohibición expresa de seguir aprovechando las aguas subterráneas, reduciendo la sanción impuesta a 6010,13 euros con desestimación del resto de pretensiones del recurrente, SIN COSTAS

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos