Sentencia Administrativo Nº 10257/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1018/2006 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 10257/2009

P.O.1018/06

Ponente: Sra María Luaces Diaz de Noriega.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCION SEXTA

SENTENCIA NÚM. 10257

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. GERARDO MARTINEZ TRISTAN

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

Dª. María Luaces Diaz de Noriega

En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil nueve

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1018/06 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en su Sección Sexta por los Magistrados indicados al margen, siendo ponente Doña María Luaces Diaz de Noriega, recurso formulado por la procuradora Sra. Coral del Castillo Olivares Barjacoba en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE VILLANUEVA DE LA CAÑADA ( MADRID) contra Resolución de fecha 11 de julio de 2006 dictada por el presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo que desestima el recurso de reposición contra la Resolución de fecha 22 de noviembre de 2005 dictada por el Comisario de Aguas por la que se impone a la recurrente solidariamente con el INTERUVE SA la sanción de 27.500 euros de multa, por el alumbramiento de aguas subterráneas y la obligación de restituir el terreno a su estado anterior, así como la prohibición expresa de seguir aprovechando las aguas subterráneas.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la entidad demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que postuló una sentencia por la que,

1°. Anule y deje sin efectos en su integridad la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda suplicando se dictase sentencia desestimando el presente recurso, con condena en costas a la recurrente.

TERCERO.- Cumplidos los trámites legales, y tras las conclusiones las partes presentaron sus escritos de conclusiones, quedando los autos pendientes de votación y fallo que tuvo lugar el día 17 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES FACTICOS

Nos encontramos con los siguientes antecedentes que resultan del expediente administrativo:

1) El Ayuntamiento de Villanueva de la Cañada ( Madrid) es propietario de la finca donde está ubicado el campo de golf la Dehesa e instalaciones complementarias, y la empresa INTERUVE SA es la cesionaria del derecho de superficie sobre esta finca.

2) El 4 de marzo de 2005 el Guardia Fluvial emite denuncia contra Ayuntamiento de la Cañada por derivación de aguas subterráneas en el que textualmente se dice: " en terreno de titularidad municipal ocupado en régimen de alquiler por la empresa Interuve SA existen dos sondeos de aproximadamente de 270 m de profundidad y de 0,32 m de diámetro, situados fuera de la zona de policía de cauce, de los que se deriva agua con destino al consumo humano, usos domésticos y riego de aproximadamente 37 ha realizado en el Club de Golf la Dehesa careciendo de la autorización de la CHT.

3) El 6 de abril de 2005 se inicia acuerdo de incoación de expediente sancionador contra el Ayuntamiento de la Cañada y se designa instructor; el pliego de cargos imputa al Ayuntamiento como hechos el alumbramiento de aguas como infracción administrativa menos grave del art. 116 b) del Real Decreto legislativo 1/2001 de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de aguas y el art. 316 c) del reglamento del domino público hidráulico, proponiéndose como sanción 12.000 euros multa y la obligación de restituir, salvo que se proceda a la legalización por el interesado. El 25 de abril de 2005 el Ayuntamiento formula las alegaciones.

4) El 26 de abril de 2005 se realiza visita por el Seprona a la instalación del golf comprobándose que existían dos pozos presuntamente ilegales según consta en el acta f. 59 y siguientes de expediente.

5) Posteriormente, en concreto el 16 de junio de 2005 emite informe la Oficina de Planificación Hidrológica (f. 42 y 43 del expediente) en el que se valoraban las circunstancias del alumbramiento y el consumo estimado

6) Con fecha de 4 de julio de 2005 se dicta Resolución por la que se acuerda modificar la calificación jurídica que pasa a calificarse como grave y se propone como sanción 55.500 euros así como la obligación de restituir el terreno a su estado anterior y prohibición de seguir aprovechando en tanto no se legalice. Esta resolución está motivada y fundada en base al informe del servicio de vigilancia del dominio público hidráulico de fecha 16 de junio de 2005 en donde se especifican el número de hectáreas regadas y teniendo en cuenta que los aprovechamientos denunciados inciden de manera importante en el medio ambiente y en la conservación de los dominio público ante la extrema situación de sequía.

7) El Ayuntamiento remite dicho escrito a INTERUVE SA el 12 de julio de 2005 y esta sociedad nombra el 18 de julio de 2005 a determinadas personas ( f.49) para la consulta del expediente sancionador, mostrando interés en el mismo, presentando alegaciones el 28 de julio de 2005 frente al escrito de modificación.

8) El 27 de julio de 2005 emite informe el servicio de Hidrología y tras sondeo se recoge que el sondeo se encuentra dentro de la zona definida como perímetro de protección del acuífero de Madrid, que constituye un elemento estratégico de reserva de agua con destino al abastecimiento urbano de la región, de especial importancia en la época de sequía.

9) Dado que se comprueba que INTERUVE SA era titular del derecho de superficie sobre el campo de golf en el que se encontraban supuestamente los pozos ilegales, con fecha de 10 de agosto de 2005 se dicta acuerdo de imputación y trámite de audiencia contra INTERUVE SA con la calificación jurídica de grave y se propone como sanción 55.500 euros así como la obligación de restituir el terreno a su estado anterior y prohibición de seguir aprovechando en tanto no se legalice, y se le tiene por responsable solidario en calidad de promotor de la captación, poniéndole de manifiesto el expediente y otorgándole quince días de audiencia, alegaciones oportunamente presentadas por la sociedad.

10) El 28 de septiembre de 2005 se propone y se acuerda adoptar medidas provisionales del art. 119 de la ley consistentes en proceder a la retirada de los medios que permiten la captación ilegal de aguas y al precintado del pozo

11) Interuve SA solicita autorización temporal para los dos pozos ilegales, la primera solicitud es de fecha 28 de julio de 2005 y le fue concedida el día 7 de octubre de 2005, circunstancia que fue tenida en cuenta en la resolución recurrida, y la segunda se formuló el día 24 de marzo de 2006, una vez recaída resolución cuya fecha es de 22 de noviembre de 2005, y la otorgada es de 21 de abril de 2004.

12)Con fecha de 18 de noviembre de 2005 se dicta propuesta de resolución y con fecha de 22 de noviembre de 2005 se dicta la resolución en la que se considera como hechos probados el alumbramiento de aguas subterráneas de 2 sondeos de 270 m. de profundidad y 0,32 de diámetro aproximadamente, con destino al consumo humano, usos, y riego de unas 37 ha del Club de golf, sin autorización del organismo; la calificación jurídica se hace de hecho menos grave del art. 116 b) del Real Decreto 1/01 y del art. 316 c) del reglamento , y que conforme a lo dispuesto en el art. 117 del texto refundido de la ley de aguas se pueden sancionar con multa de 6.010 ,13 euros hasta 30.050,61 euros imponiéndose a INTERUVE SA solidariamente con el Ayuntamiento la multa de 27.500 euros y la obligación de restituir el terreno a su estado anterior así como la prohibición expresa de seguir aprovechando las aguas en tanto no se proceda a su legalización. Se fundamenta el cambio de calificación jurídica en cuanto se dice que en la fecha de la denuncia la recurrente no disponía de la previa y preceptiva concesión administrativa para los alumbramientos de aguas, si bien que con fecha de 7 de octubre de 2005 se le concedió por la Confederación autorización para el alumbramiento de aguas subterráneas de uno de los dos sondeos objeto del expediente, se modifica la calificación jurídica y se adecúa el importe de la sanción a dicha circunstancia.

SEGUNDO.- PRETENSIONES DE LAS PARTES

Alega el recurrente la falta de legitimación pasiva pues si bien el Ayuntamiento es el propietario de la finca, en virtud de escritura pública otorgada el día 15 de febrero de 1991, se constituyó derecho de superficie sobre la totalidad de la finca, por tiempo de 75 años a favor de la entidad mercantil INTERUVE SA para la construcción de un campo de golf, de manera que en ningún caso puede ser responsable solidario de una infracción por alumbramiento de aguas sin las oportunas licencias, el propietario de terreno, ya que la actuación del cesionario o superficiario cae fuera del ámbito de control del cedente, que está obligado a abstenerse del uso de la superficie que cede, o de realizar actos de disposición que invadan el derecho del superficiario.

El abogado del estado defiende la legalidad de la resolución recurrida pues considera que el artículo 116-3 de la ley de aguas establece la responsabilidad del propietario del terreno, y la constitución del derecho de superficie no afecta a la titularidad dominical sobre el suelo, que no es adquirida por el superficiario sino que permanece atribuida al cedente del derecho de superficie, y de acuerdo con la estipulación undécima del contrato constitutivo del derecho de superficie, el Ayuntamiento autorizó expresamente al superficiario para la realización de sondeos y obras de captación de aguas.

TERCERO.- SOBRE EL DERECHO DE SUPERFICIE

Para resolver la cuestión planteada hay que acudir en primer lugar al Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, en su art. 116 dispone:

"Acciones constitutivas de infracción

Se considerarán infracciones administrativas:

a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas.

b) La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa.

2. La responsabilidad será solidaria cuando sean varios los responsables y no sea posible determinar el grado de participación de cada uno de ellos en la comisión de la infracción.

Incurrirán en responsabilidad por la infracción de los apartados b) y h), las personas físicas o jurídicas siguientes: El titular del terreno, el promotor de la captación, el empresario que ejecuta la obra y el técnico director de la misma.

En el presente caso, es cierto que este artículo determina la responsabilidad del titular del terreno, pero ello ha de ponerse en relación necesaria con el apartado segundo que se refiere a que han de ser responsables, y con los principios generales que regulan la potestad sancionadora de la administración en concreto el art. 130.1 de la ley 30/1992 que establece que "sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de mera inobservancia", sin que este último inciso consagre una responsabilidad objetiva sin dolo ni culpa del sujeto, sino que ha de interpretarse conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, en cuanto uno de los principales componentes de la infracción administrativa es el elemento culpabilista, del que se desprende que la acción u omisión calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.

En el presente caso, el Ayuntamiento si bien es propietario del terreno, no tenía ninguna facultad sobre el mismo, ya que había constituido un derecho de superficie a la empresa INTERUVE SA.

Básicamente, mediante el derecho de superficie su titular tiene derecho a edificar sobre el suelo de otro dueño [que es el que ha concedido ese derecho, e implícitamente acepta el uso de su terreno] teniendo la propiedad lo edificado mientras dure su derecho. Una vez éste se extinga, lo edificado revierte al dueño del suelo.

Dentro de las obligaciones del cedente, en este caso el Ayuntamiento, esta la dentro de sus obligaciones tenemos que el propietario del terreno debe inhibirse de todo acto que presuponga perturbación u obstaculización del derecho del superficiario, como por ejemplo, la de impedirle realizar la construcción.

De esta manera, si el cesionario decide captar aguas subterráneas o llevar a cabo alumbramientos de aguas subterráneas sin autorización del organismo competente, que en esta caso, es la Confederación Hidrográfica del Tajo, el Ayuntamiento cedente no tiene participación ni intervención en dicha conducta, y sin que el hecho de que en la estipulación undécima del contrato constitutivo del derecho de superficie, el Ayuntamiento autorizó expresamente al superficiario para la realización de sondeos y obras de captación de aguas, ello es en cuanto autorización necesaria para actuar sobre el subsuelo, que continua siendo del cedente, pero no implica asunción de responsabilidad en lo que se realice sin las autorizaciones administrativas debidas para sondeos, prospecciones, alumbramiento de aguas, etc... siendo el cesionario en este caso el que había de tramitar y solicitar la autorización, lo que determina que si el cedente no es el titular del terreno superficiario, no se le puede imputar responsabilidad por infracción del artículo 116 de la ley de aguas antes mencionado, razón por la que debe estimarse el presente recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- Por todo lo expuesto procede desestimar la demanda y no apreciándose temeridad ni mala fe en las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer condena al pago de costas.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Sra. Coral del Castillo Olivares Barjacoba en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE VILLANUEVA DE LA CAÑADA ( MADRID) contra Resolución de fecha 11 de julio de 2006 dictada por el presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo que desestima el recurso de reposición contra la Resolución de fecha 22 de noviembre de 2005 dictada por el Comisario de Aguas por la que se impone a la recurrente solidariamente con el INTERUVE SA la sanción de 27.500 euros de multa, por el alumbramiento de aguas subterráneas y la obligación de restituir el terreno a su estado anterior, así como la prohibición expresa de seguir aprovechando las aguas subterráneas, anulando las resoluciones recurridas, SIN COSTAS

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86, apartados 1 y 2, y 89 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos