Sentencia Administrativo Nº 1026/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 371/2006 de 16 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 371/2006

Parte actora: Susana

Parte demandada: DEPARTAMENT DE SALUT - INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

Parte codemandada: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

SENTENCIA nº 1026/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D./ª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

D./ª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

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En Barcelona, a dieciséis de diciembre de dos mil nueve.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Susana , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Jaume Guillem Rodríguez, y asistido por el Letrado D./ª. M. Bardaji Suils, contra la Administración demandada INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jordi Fontquerni i Bas, y asistido por la Lletrada de l'I.C.S. Dª Margarita Curribí Casasnovas; DEPARTAMENT DE SALUT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, actuando en nombre y representación de la misma la Lletrada de la Generalitat de Catalunya.

Es parte codemandada la Administración ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Joan Josep Cucala i Puig, y asistida por el Letrado D. Roberto Valls de Gispert.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución adminsitrativa objeto de impuganción, que procedente del ICS desestimó la petición de indemnización, en concepto de responsabilidad patrimonial, por la deficiente asistencia médica recibida que originó daños y perjuicios que valora en la cantidad de 300.000 euros.

Se aporta con la demanda un poder notarial en el que el Sr. Susana concede poder amplio para litigar a su hija Sra. Susana , por encontrarse el poderdante imposibilitado.

En la demanda se relata el historial clínico del Sr. D. Gustavo , especialmente en lo que se refiere al tratamiento de quimioterapia que recibió durante los añoss 1994 y 1997, por padecer la enfermedad de Hodking. La excesiva duración del tratamiento fue debida a una vería del AL. Se añade que se reanudó el tratamiento dos días después del recibir el primero, en lugar de esperar tres semanas. El paciente pacede una disminuciónd el 78%. Fue dado de alta médica en marzo del año 2003. En la actualidad presenta paraplejia y mielitis.

El ICS, en el escrito de contestación a la demanda, alega la falta de legitimaicón activa de la hija del paciente, falta de relación de causalidad; se alega que el paciente padecía diabetis mellitus, por lo que "es posible que ya padeciese de base una ponieuropatía". El tratamiento se administró correctamente, aunque se produjese se una avería, el tratamiento siguió con otra unidad y la atención médica fue la correcta y adecuada en cada momento.

La Generalitat de Catalunya se opone a la demanda al alegar también la falta de legitimación activa de la demandante, así como la inexistencia de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio sanitario y el daño sufrido.

La sociedad mercantil ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, alega la falta de legitimación activa de la parte demandante; inexistencia de relación de causalidad y pluspetición.

Consta certificación de la Ciudad Sanitaria i Universitaria de Bellvitge que "la excesiva duración del tratamiento fue debido a avería del AL."

En informe emitido por el Dr. Manuel , se relatan los hechos del historial clínico. Se destaca que el paciente permaneció dos semanas sin tratamiento por avería y que tras la reanudacióin del tratamiento de quimioterapia apareció una sintomatología neurológica en extremidades inferiores. En 1997 se hizo constar que, después del tratamiento de radioterapia, se le administró quimioterapia lo que produjo un empeoramiento neurológico. Se expresa que en lugar de esperar tres semanas para continuar el tratamiento, éste se siguió a los dos días, concretamente el 27 de marzo de 1997. Se explica el riesgo de sufrir complicaciones neurológicas por tratamiento de radioterapia. Concluye destacando que "se produjo una avería que condicionó una duración excesiva del tratamiento por interrupción del mismo y un error en la aplicación del tratamiento quimioterápico." Asimismo, se manifiesta que la aparición de la paraplejia es causa-efecto del tratameinto aplicado, por aplicación errónea de la lex artis.

En informe emitido por el Dr. Sr. Abilio , especialista en oncología radioterápica, se destaca el error de seguir la administración de quimioterapia, con un intervalo de sólo tres días entre la finalización del primer ciclo y la administraciónd el segundo, que lo fue por error; cuando se debía haber esperado tres semanas. Se insiste que este segundo ciclo se inició demasiado pronto por vía oral. Al recibir estos dos ciclos de forma tan seguida provocó un agravamiento de la polineuropatia por la quimioterapia recibida en los años 1994 y 1995. No obstante, expresa que no ha habido mala praxis ni negligencia ni daño desmesurado.

En aclaraciones a su informe, el Dr. Abilio puntualiuza que es posible que el paciente tuviese una base ponineuropatía crónica, las lesiones padecidas por el paciente, polineuropatia de intensidad severa y debilidad en extremidades inferiores no son consecuencia de la radioterapia; la toxicidad de la radioterapia no es la causa del desarrollo y empeoramiento del estado del paciente; el tratamiento radioterapeútico fue correctamente administrado y no es causa del deterioro neurológico; la administración seguida de los dos ciclos de tratamiento de quimioterapia por vía oral puede ocasionar un riesgo de afectación medular.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegacionesi y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en el escrito de contestación a la misma, prueba pericial, con los informes emitidos por los especialistas y aclaración a los mismos, para llegar claramente a la conclusión de que en modo alguno puede prosperar la acción jurisdiccional ejercitada por los siguientes motivos.

En controversias jurídicas como la presente, donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con dictámenes de especialistas médicos, que en sus conclusiones son adversos a la pretensión procesal ejerctada, no queda más remedio que confirmar los razonamientos jurídicos de las partes codemandadas.

Como es sabido, la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1999, 4 de abril de 2000, 3 de octubre de 2000 , viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, según los artículos 139 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Con fines sistemáticos, procederemos, al hilo de dichos requisitos, al examen de las siguientes cuestiones:

a) Si como consecuencia de la actividad administrativa de prestación sanitaria consistente en una prestación sanitaria, tratamiento médico y posterior control postoperatorio pudo generar un daño efectivo (moral y económico) al paciente, individualizable y susceptible de evaluación económica.

b) Si entre la actividad administrativa y el daño producido existió nexo de causalidad.

Si, en el caso de concurrir los anteriores requisitos, el daño padecido puede ser considerado antijurídico por no existir una obligación del particular de soportarlo. Ello nos conduce, de manera más precisa, al examen de la concurrencia del denominado título de atribución, pues como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de 9 de octubre de 2000

"La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas exige también, en efecto, un título de atribución, que no ha de consistir necesariamente en la existencia de dolo, culpa o negligencia por parte de la propia Administración o de sus funcionarios o agentes, ni siquiera en la denominada falta objetiva del servicio, es decir el funcionamiento defectuoso no imputable a sujeto concreto alguno, y tampoco en la prestación de éste de forma inadecuada o no ajustada a los estándares exigibles con arreglo a la conciencia y sensibilidad social del tiempo en que los acontecimientos tienen lugar Aquellos títulos pueden, ciertamente, ser suficientes para la atribución de responsabilidad a la Administración, pero su concurrencia no es necesaria.

El ordenamiento, en efecto, establece una responsabilidad de carácter objetivo, puesto que, admitiéndose como presupuesto tanto el funcionamiento anormal como el normal de la actividad administrativa -servicio público, en la expresión empleada por la norma- no es menester que concurran factores subjetivos de culpabilidad.

El título de atribución concurre, as(, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que «Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la..."

Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.

Ahora bien, el traslado de este concreto requisito al ámbito sanitario exige tener en cuenta dos circunstancias que deben valorarse para establecer la corrección de la atribución del daño.

Primero, el carácter imperfecto de la naturaleza humana, más evidente aun cuando se actúa con una finalidad curativa (y no meramente satisfactiva) que presupone la existencia de dolencias en el paciente cuyo curso puede depender de infinidad de factores no necesariamente relacionados con la prestación del servicio.

Segundo el carácter limitado de la ciencia médica, de la que no puede pretenderse que a toda costa ataje cualquier situación patológica de manera satisfactoria.

Conclusión de todo lo anterior es que en el ámbito sanitario asistencial, allí donde se hayan empleado de manera adecuada los medios objetivamente indicados, el resultado dañoso que en su caso se pueda producir no podrá ser imputado (atribuido) a la prestación del servicio.

En sentido positivo cabe identificar las situaciones en las que la atribución será procedente, que se concretan de ordinario tres posibles:

a) La inadecuada actuación médica en la selección o el empleo de los medios de diagnóstico y tratamiento.

b La inadecuación objetiva del servicio.

c) La generación de riesgos que no puedan considerarse asumidos por el paciente cuando, con lesión de su autonomía y facultad de autodeterminación, no fuese debidamente informado del diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos potenciales, antes de consentir la aplicación de un tratamiento médico que sólo en condiciones excepcionales y muy especiales podría aplicarse sin contar con su voluntad.

En el presente caso, concurren los requisitos exigidos para apreciar la existencia de relación de causalidad entre el daño producido y la actividad administrativa. El desarrollo del tratamiento médico recibido y posterior tratamiento ambulatorio y hospitalario, demuestran una defectuosa administración del tratamiento de quimioterapia, así como la influencia que la avería en uno de los aparatos supuso para la correcta aplicación de las dosis necesarias, tanto en su aspecto cuantitativo como tempora, lo quie claramente supone una vulneración de la técnica adecuada, de la lex artis, o de la inobservancia del protocolo exigido.

Los informes especializados obrantes en autos así lo acreditan, sin que pueda manifestarse duda alguna en cuanto a la procedencia del mismo de las intervenciones indicadas y tratamientos aplicados. La aparición de la avería de AL, así lo acredita, sin que pueda ser enervada esta realidad por el hecho de que el paciente pudiera sufrir con antelación otras dolencias o enfermedades, lo que no se ha acreditado en absoluto, sin que ello pueda romper la relación de causalidad. La deficiente aplicación de la quimioterapia es un hecho indiscutible, que es valorado debidamente tanto en la producción del daño causado como en la indemnización que se fija, en atención a las circunstancias concurrentes, tanto subjetivas como objetivas y que prudencialmente fijamos en la cantidad de 200.000 euros, más intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa.

Por todo lo cual, es procedente la estimación del recurso, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, por no concurrir los requisitos exigidos para ello.

Fallo

1º Estimar el recurso y declarar el derecho del demandante a percibir la cantidad indemnizatoria de 200.000 euros, más intereses legales desde el día de interposición de la reclamación administrativa.

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 14 DE FEBRERO DE 2010, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.