Sentencia Administrativo Nº 1028/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 400/2005 de 27 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 01028/2009

Recurso núm.: 400/05

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm. 1028

Ilmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

__________________________________________

En la villa de Madrid, a 27 de julio de dos mil nueve.

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 400/05, interpuesto por el Procurador Sr. Codes Feijoo, en representación de Dª. Edurne , contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda denegatoria presunta de la reclamación de recurso de alzada presentada por ella contra la resolución de 16 de diciembre de 2.003 de la Subsecretaría de Economía que dejó vacante el concurso público para la provisión de la expendeduría general de tabaco y timbre de Portbou (Girona) , cuya convocatoria fue publicada en el BOE de 30 de junio de 2.003, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado; y como parte codemandada Doña Miriam , representada por la Procuradora Sra. Sorribes Calle.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que:

---se declare improcedente y arbitraria su exclusión y

--- se reconozca el derecho de la actora a ser tenida en cuenta con todos sus derechos en el concurso de referencia y

----se le adjudique para el supuesto de no concurrir otros de mejor derecho, reponiendo las actuaciones al estado administrativo que corresponda; y

---declarar en caso de haber resultado concesionario, la responsabilidad patrimonial del Ministerio de Economía y Hacienda por los actos recurridos, y condene al mismo a indemnizar a la actora en los daños y perjuicios irrogados por los mismos, con cantidad equivalente al beneficio neto, estimado pericialmente, de un estanco de Portbou desde que hubiere podido abrirse el establecimiento en caso de haber resultado concesionario hasta la fecha en la que efectivamente se abra, o

--- subsidiariamente resuelva este Tribunal sobre cuales han de ser las bases para la determinación de la cuantía en período de ejecución de sentencia.

---Con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos. La codemandada ha contestado en igual sentido a la demanda.

TERCERO.- Se ha conferido ulterior traslado a las parte para la presentación de sus escritos de conclusiones, obrantes en autos en las fechas de su razón, los que se declaran conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, lo que así acaece la audiencia del día 19 de junio de dos mil nueve , teniendo así lugar en su momento.

En la tramitación del presente recurso se han respetado todas las prescripciones legales.

Siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. Teresa Delgado Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Son antecedentes de interés en este proceso, a la vista de los documentos que obran en autos y en el expediente a los mismos incorporado, los siguientes:

1) Mediante Resolución de la Subsecretaria de Economía de 22 de Julio de 2003 (BOE nº 181) se convocó concurso público para la provisión de Expendedurías de Tabaco y Timbre de carácter general, y entre ellas, y en cuanto aquí interesa, una en el polígono de la localidad de Port-bou, en Girona. Dicha convocatoria incluía las bases por las que había de regirse el concurso.

2) La recurrente tomó parte en esta convocatoria solicitando con fecha 15 de septiembre de 2003(documento nº 1 del recurso de alzada), la adjudicación de la referida expendeduría, para lo cual acompañaba la documentación que consideró conveniente, de la que obra copia en el expediente administrativo; y anunciando mediante telegrama dirigido al Comisionado para el Mercado de Tabacos la remisión de la oferta por correo. Tres días mas tarde de la terminación del plazo para presentar la solicitud (es decir el día 18 de septiembre) se aportan los planos de local y de zona y la memoria justificativa con el visado del Colegio oficial correspondiente de Barcelona.

3) Mediante Resolución de 16 de Diciembre de 2003, publicada en el B.O.E. del 18 de los mismos, la Subsecretaría convocante resolvió la adjudicación resultando desierta la adjudicación.

4) Interpuesto por la aquí demandante con fecha 19 de enero de 2004 recurso de alzada contra dicho acuerdo ante el Ministerio de Economía y Hacienda, hubo de entenderlo desestimado por silencio, formalizando entonces el recuso contencioso-administrativo que dio origen a los presentes autos.

Este recurso se basa principalmente en los siguientes argumentos expuestos de forma resumida:

-------------que la solicitud presentada reúne todos los requisitos del pliego de condiciones del Anexo I .

-------------que subsanó el defecto formal tres días más tarde , en todo caso dentro del plazo establecido en el apartado 5.1 de las bases del pliego de condiciones del Anexo I de la Resolución de la convocatoria.

-------------Se ha de aplicar el artículo 71 de la LRJAPYPAC sobre subsanación y mejora de la solicitud.

-------------los principios de legalidad y jerarquía normativa según artículo 9 .3 de la CE .

SEGUNDO.- Como se sigue del escrito de demanda, y de lo anteriormente expuesto, se pretende la revocación del acuerdo impugnado y el reconocimiento del derecho de la actora a resultar adjudicataria de la expendeduría citada considerando, en síntesis, que la administración no ha venido a requerir a la solicitante conforme el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , siendo que su solicitud reunía todos los requisitos establecidos en las Bases del Pliego de condiciones de la resolución de 22 de Julio que convocaba el concurso. En concreto, habiendo advertido la interesada que sus planos de zona y de local , a que hacen referencia los apartados 4.10, 4.11 , 4.13 y 4.14 del Anexo de la convocatoria no estaban visados por el Colegio oficial correspondiente, no presentó ninguno en plazo, y subsanó dicho defecto formal en el plazo más breve, es decir tres días después de la finalización del mismo, remitiendo dichos planos sellados con fecha de 18 de Septiembre de 2003 y a su entender dentro del plazo establecido en el apartado 5.1 de las bases del pliego de condiciones del Anexo I de la Resolución de la convocatoria..

El informe del Comisionado para el Mercado de Tabacos emitido en vía administrativa emitido con fecha de 13 de Febrero de 2004, propone la desestimación del recurso presentado, porque entiende que la posibilidad de subsanación en materia, de acuerdo con criterio de la Abogacía del Estado de Economía, sólo se contempla en el supuesto de acreditar que los planos aportados fueron elaborados por técnico colegiado competente y visados por el Colegio oficial correspondiente, pero no la carencia de éstos. Pero entiende la actora que dicho criterio de la Abogacía del Estado es contrario a numerosa jurisprudencia al efecto derivada del artículo 71 de la Ley procedimental administrativa, de la que ofrece ejemplos en supuestos puntuales de requerimiento de mesas de contratación, citando para ello varias sentencias del Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia.

A la anterior tesis demandante contesta la parte demandada, que entendiendo lo siguiente:

---que son las bases de la convocatoria las que deben examinarse en el presente proceso de selección de concurrencia competitiva;

---que la ahora actora había omitido la aportación de planos detallados de la zona en que se encuentra el local propuesto para ubicar la expendeduría, elaborados y firmados por técnico colegiado competente para ello, así como los visados del Colegio oficial correspondiente, y planos acotados del propio local, todo ello conforme las bases 4.10, 4.11 y 4.13, siendo así que al no aportarse dichos planos su solicitud fue inadmitida,

---no siendo de aplicación la doctrina de subsanación en relación con el artículo 71 de la Ley 30/1992 que cita, pues esta no es aviene con la realidad que consta en el expediente remitido, dado que existe un plazo tasado para la presentación de documentos que concluía el día 15 de Septiembre de 2003,

---siendo en todo caso que no se opone dicha demandada a la presentación de otros documentos en la que se apreciaran omisiones o defectos formales, pero lo cierto es que determinada documentación que debía aportar no existía a la fecha de la presentación,

---y, si el documento es de fecha posterior, no se debe admitir su presentación, como sucede en el presente caso, en el que dichos documentos luego aportados son visados el día 16 de Septiembre de aquellos, encontrándonos entonces ante la presentación extemporánea de documentos, debiendo estarse, no a la fecha de presentación sino a la fecha de la concurrencia del requisito conforme a la correspondiente convocatoria.

TERCERO.-En primer término debe destacarse que del examen del recurso y de todos los documentos se desprende que no hay en el expediente resolución alguna en la cual se explicite el motivo por el que la ahora recurrente fue excluida del concurso y por lo tanto de la baremación de los méritos aducidos para obtener la expendeduría teniendo en cuenta que la Resolución de 16 de Diciembre de 2003, ahora impugnada, se limitaba a resolver el concurso y a disponer que la adjudicación de la expendeduría convocada resultaba desierta, y el recurso de alzada interpuesto contra la misma no consta haya sido resuelto expresamente.

Mas consta el informe suscrito por el Presidente del Comisionado del Mercado de Tabacos con fecha 13 de Febrero de 2004(folios 69 y 70), en relación precisamente al recurso de alzada, en el que se pone de manifiesto que la razón por la cual dicho Comisionado consideró que no concurrían los requisitos necesarios en el caso de la demandante era que la falta de documentación establecida en los apartados 4.10, 4.11 y 4.13 y 4.14 del pliego de condiciones, que se refiere a planos de zona y del local, impedía llevar a cabo una correcta valoración de su oferta al carecer de los elementos de comparación fiables a los consignados en las hojas de autoevaluación. Y termina proponiendo la desestimación del recurso presentado basándose para ello en un Criterio de la Abogacía del Estado de Economía de 26 de junio de 2 002 que solo prevé la subsanación para el supuesto de acreditar que los planos aportados fueran elaborados por técnico colegiado competente y visados por el Colegio Oficial competente, pero no a la carencia de éstos.

CUARTO.- Por ello, la cuestión litigiosa debe centrarse en el análisis de la virtualidad y legalidad de la exclusión precisamente sobre la base del motivo aducido por la Administración y a la vista de la documentación que fue aportada por la concursante.

Pues bien, es cierto a tenor de lo expuesto en los antecedentes fácticos, que dicha concursante no remitió en la fecha de finalización del concurso todos los documentos acreditativos de los requisitos que se establecían en las bases de la convocatoria; en concreto la memoria de emplazamiento y condiciones del local, los planos de local y zona y proyecto visados por el Colegio correspondiente tuvieron entrada en el Comisionado para el Mercado de Tabaco el día 18 de Septiembre de 2003 (habiendo terminado el plazo de presentación de solicitudes el anterior día 15), existiendo al folio 32 del expediente remitido (Carpetilla blanca), un escrito del Sr. Coordinador del Área de Red Minorista d fecha 20 de octubre de 2003 ,en que aunque se autoriza a que la documentación adjunta, remitida por la interesada y recibida con posterioridad a 15 de Septiembre de 2003, consistente en planos y proyecto visados por el Colegio correspondiente, se añada a la solicitud presentada por aquella para participar en el concurso ya citado, no obstante, se hace la advertencia u observación de que "NO OBSTANTE ESTA DOCUMENTACION NO SE TENDRA EN CUENTA POR EXTEMPORANEO".

Efectivamente, dicha documentación remitida posteriormente (en concreto el día 18) consistía primero en memoria justificativa de la bondad del emplazamiento y de las condiciones del local ofertado, fechada en Barcelona a Septiembre de 2003 y con sello de visado del correspondiente Colegio de 16 de Septiembre de los mismos-folios 66 y 67-; y después en plano acotado del local propuesto y en plano de zona y certificado de distancias , fechados todos ellos en 15 de Septiembre del mismo año y con sello de visado colegial de 16 de Septiembre (folios 34 a 46 del expediente).

No cabe duda por tanto que aquella preceptiva documentación que señalaba la convocatoria, fue aportada transcurrida la fecha tope fijada por aquella en su base 3.3, es decir después del día 15 de Septiembre de 2003. Y ello es así admitido por la recurrente tanto en su demanda como en el resto de los escritos de alegaciones y de recurso de alzada.

Como expresa reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo , manifestada entre otras en sentencias en las de STS, Sala Tercera, Sección Segunda, de 12 de Mayo de 1992 , el pliego condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas, tanto el organismo convocante, como quienes soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases. En consecuencia con arreglo a ellas, la cualidad de simple concursante es condición necesaria -pero no suficiente- para obtener la adjudicación, aunque solamente se hubiera presentado un único candidato y por tanto la posibilidad de no cubrir en tal supuesto la vacante, estará en función de los módulos de racionalidad con los que se ejerza tal prerrogativa, desde luego susceptible de control jurisdiccional.

Ha partirse de que el concurso es una modalidad del procedimiento de selección y que su propia naturaleza arguye por definición la necesidad de optar por una u otra/s de entre varias ofertas alternativas, con arreglo a la finalidad perseguida en cada caso y referida en el presente a criterios de comercialidad y conveniencia para el interés publico, y que tales ofertas deben presentarse para su estudio con todos los requerimientos que constan en la convocatoria, aportados en el momento de su finalización, evitando así que la extemporaneidad del conocimiento sobre dichos documentos pueda dejar fuera de aquella convocatoria a otros posibles postores que por problemas de plazos no pudieron hacerlo en su momento. Como reconoce y denomina la actora, se trata de un concurso de concurrencia de competencias, competencias que deben desde luego estar demostradas al término de dicha convocatoria, es decir el día 15 de septiembre de 2003. Con ello no se lesiona el inconfundible derecho de subsanación contenido en el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , pues este se refiere a la subsanación de lo que ya ha sido aportado, o en su caso, a la subsanación mediante la presentación de documentos que no fueren constitutivos del derecho que se pretende alcanzar. En este caso, aunque los planos fueron elaborados antes de la fecha de finalización del proceso, eran inexistentes en tal sentido a efectos del concurso, al momento de dicha finalización, es decir el día 15 de Septiembre, precisamente porque habían sido emitidos ese mismo día, y han sido visados con posterioridad, el día 16 de aquel mes. En definitiva, los planos debían haber sido aportados al momento de finalizar la convocatoria, aún sin el correspondiente visado, y lo fueron, empero posteriormente, aunque la concursante había aceptado las bases de la convocatoria y sus plazos al presentar su solicitud (bases 3.1 y 3.2.)

Entiende la actora que en un procedimiento administrativo no puede declararse de plano la nulidad de un título de participación por no obrar entre la documentación aportada, la justificación de una determinada circunstancia o requisito, mientras no se haya averiguado con carácter previo la existencia de ésta. Sin embargo, esto no es del todo cierto, puesto que en un concurso se han de reunir todos los requisitos y condiciones sustanciales de participación, y se deben acreditar éstos con los documentos necesarios (planos y fotografías) en los plazos establecidos para ello. Si no se hiciera de esta forma, habría indirectamente una ampliación de plazo no prevista ni permitida, que haría quebrar el exigido equilibrio e igualdad entre los concursantes. Cuestión diferente es que alguno de los documentos presentados tenga algún vicio formal sanable que no es lo que aquí sucede, puesto que lo acontecido es que la documentación presentada era insuficiente, lo que constituía un defecto sustantivo de imposible sanación.

Procede así la desestimación del presente recurso, sin que, abundando en lo ya expresado, procediera por ello un ulterior requerimiento de la Administración para mejora de la solicitud, porque se trataba de la falta de aportación de documentos en los que no cabía la subsanación.

QUINTO.- Las razones expuestas determinan la íntegra desestimación del recurso interpuesto por ser conformes con el Ordenamiento Jurídico las resoluciones que nos ocupan. Igualmente no se puede entrar a examinar la petición de indemnización por daños y perjuicios de la actora con base en el artículo 139.2 de la Ley 30/1992 y dirigida como responsabilidad patrimonial del Ministerio de Economía y Hacienda, ya que ,además de que no se han acreditado lo más mínimo, e independientemente de las causas de la inadmisibilidad de su conocimiento, resultando la sentencia desestimatoria, tampoco proceden, pues se piden como consecuencia de la declaración de ilegalidad de la resolución recurrida que - como ya hemos visto - no se otorga .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo núm. 400/05, interpuesto por el Procurador Sr. Codes Feijoo, en representación de Dª. Edurne , contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda denegatoria presunta de la reclamación de recurso de alzada presentada por ella contra la resolución de 16 de diciembre de 2.003 de la Subsecretaría de Economía que dejó vacante el concurso público para la provisión de la expendeduría general de tabaco y timbre del polígono de Portbou (Girona) , cuya convocatoria fue publicada en el BOE de 30 de junio de 2.003, debemos acordar y acordamos que dichas resoluciones son acordes a derecho, las que se confirman en todos sus extremos. Sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe preparar, ante esta misma Sección, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recurso de casación en el plazo de diez días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.