Sentencia Administrativo Nº 1028/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 791/2010 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 1028/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO N.º 791/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª MARÍA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª TERESA GÓMEZ PASTOR

D.JOSE BAENA DE TENA

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Dª. ASUNCIÓN VALLECILLO MORENO

Dª MARTA ROMERO LAFUENTE

D. SANTIAGO MACHO MACHO

PLENO

En la Ciudad de Málaga a nueve de mayo de 2014.

Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso contencioso- administrativo número 791/2010 en el que es parte, de una como recurrente la entidad BÚFALO INVERSIONES S.L, representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Javier López Armada, y por la parte demandada, la JUNTA DE ANDALUCÍA representada y asistida por LETRADO de sus Servicios Jurídicos compareciendo, asimismo, en calidad de codemandada el Ayuntamiento de Marbella representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Amalia Chacón Aguilar, en relación con aprobación definitiva de La de General Ordenación Urbanística.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Magistrado Dª TERESA GÓMEZ PASTOR quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 25/02/10 que vino a aprobar definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella de 25 de febrero de 2010.

SEGUNDO. Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y sus contestaciones.

TERCERO .-Recibido el juicio a prueba pleito a prueba y practicada toda la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro del período probatorio, las partes presentaron sus escritos de conclusiones, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO.- Que con fecha 30 de noviembre de 2012 se dictó, por esta Sala, Sentencia que declaraba la inadmisibilidad de del recurso contencioso-administrativo. Habiendose promovido incidente de nulidad de sentencia por la parte recurrente que una vez tramitado concluyó con el dictado de Auto de 5 de febrero de 2014 que declaró dicha nulidad y dejó los autos de nuevo pendientes de señalamiento para votación y fallo que tuvo lugar el día 10 de marzo del mismo año.

QUINTO .-En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo de la Orden de 25 de febrero de 2010, de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, que aprobó definitivamente en la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, concretándose la impugnación sobre el tratamiento que el instrumento impugnado ofrece al SUNS NG-1 y en concreto los terrenos de su propiedad, que se corresponden con las cinta registrales números 9606, 9607, 9608, 9609, 9600 10:09 1611 de las del Registro de la Propiedad 1 de los de Marbella. Concretamente con la clasificación de Urbanizable no sectorizado.

Fundamenta la parte recurrente su pretensión impugnatoria en esta vía jurisdiccional en venir a mantener en primer lugar que el proceso de evaluación ambiental no se ha iniciado antes de que el Plan haya sido aprobado inicialmente, entendiendo infringida la Ley 9/2006 y la Directiva 2001/42 del Parlamento Europeo. Igualmente mantiene la ausencia del informe de sostenibilidad económica exigido por el artículo 15. 4 de la Ley 8/2007. Igualmente mantiene que el criterio y ordenación que desarrolla el planeamiento impugnado resulta inadmisible, inmotivado e incongruente por ignorar los antecedentes urbanísticos.

Viniendo a mantener que los terrenos de su propiedad a los que se refiere el presente recurso han de ser reconocidos como suelo urbano consolidado y en relación con dicho reconocimiento formula el suplico de su demanda.

SEGUNDO.- Por su parte, tanto la Consejería demandada como él Ayuntamiento de Marbella, personado como codemandado, en una misma línea argumental, alegando, con carácter previo la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo al amparo de lo establecido en el artículo 69 b) en relación al artículo 45.2.d) ambos de la LJCA, dado que no le consta que el acuerdo expreso para recurrir adoptado por el órgano estatutariamente competente de la mercantil actora y, por tanto, manifestando su voluntad de litigar o ejercer la acción y, en cuanto al fondo, manifiestan en resumen y como en supuestos similares al presente que la potestad de planeamiento es, por su propia esencia, una potestad ampliamente discrecional si bien no ilimitada pero en este caso es claro que la memoria de ordenación justifica y motiva suficientemente los criterios adoptados por el Plan para el cumplimiento de los objetivos que se fija y uno de estos objetivos es evidentemente, la normalización de la situación urbanística del Municipio, teniendo plena legitimidad la revisión del PGOU para esta labor de normalización destinada a lograr el reequilibrio dotacional perdido. Añaden que en la memoria de Ordenación del Plan se motiva debidamente la actuación del planificador en el área concreta, por lo que la potestad discrecional es ajustada a derecho sin que baste la mera voluntad discordante como motivo invalidante, pues esta potestad contiene también un ius variandi de las situaciones anteriores para hacer posible la adaptación a nuevos criterios y prioridades y solo demostrando que la regulación aprobada es irracional, incongruente o incoherente con la realidad del territorio o de la población o que resulta inoperante o imposible habida cuenta de la situación fáctica del sector, o que es contraria al interés público, inmotivada o incursa en desviación de poder podría concluirse en su nulidad, por lo que lo determinante para apreciar la corrección de una decisión urbanística no es que existan otras igualmente factibles, funcionales y operativas, sino demostrar que la adoptada es irracional, arbitraria o incongruente y de no ser así, la discrecionalidad de la Administración debe prevalecer sobre las opiniones o las conveniencias subjetivas de los afectados. Viniendo básicamente a mantener el ajuste a derecho el actuación impugnada.

TERCERO .- Pues bien centrados los términos del debate nos encontramos con que en primer lugar hemos de resolver la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo al amparo de lo establecido en el artículo 69 b) en relación al artículo 45.2.d) ambos de la LJCA, por la falta de acreditación de la voluntad social de recurrir. Pero dicha causa ha de ser desestimada pues , tal y como se señaló en el Auto de 5 de febrero de 2014, la parte subsanó la carencia inicial mediante la aportación de la correspondiente certificación con fecha 28 de junio de 2010.

CUARTO .- . Sentado lo anterior hemos de señalar en relacion a la denunciada ilegalidad del PGOU, en su integridad, por considerar que en el proceso de Evaluación Ambiental se ha infringido la Ley 9/06 y la Directiva 2001/42/CE,reiterar los argumentos esgrimidos por esta Sala en alegaciones efectuadas en supuestos idénticos al que nos ocupa que pasamos a reproducir : ...' Reiterando lo por ella dicho, la existencia de evaluación ambiental de planes y programas en la Comunidad Autónoma de Andalucía desde la promulgación de la Ley 7/94, de 18 de mayo, de Protección Ambiental.

Si bien discrepamos sobre cuál ha de ser considerado el primer acto preparatorio formal de la Revisión del PGOU de Marbella, dados los términos del apartado 2 de la propia Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2006, de 28 de abril , sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, no vamosa suscitar debate al respecto.

Conforme a la Exposición de Motivos, la novedad que la Ley 9/2006 viene a introducir en el ordenamiento jurídico estatal es la evaluación ambiental de planes y programas.

Sin embargo, en la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Ley 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental, ya contemplaba la Evaluación de Impacto Ambiental de los planes y programas, y entre ellos el planeamiento urbanístico general señalando su Exposición de Motivos, en relación con el Título II, correspondiente a la Prevención ambiental, que 'la singularidad de esta norma legal se encuentra en la complementación de la directiva 85/337 del Consejo de las Comunidades Europeas de 27 de junio de 1985, del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de28 de junio, y del Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre', los cuales se limitaban a someter a evaluaciónde impacto ambiental los proyectos, públicos y privados consistentes en la realización de las obras, instalaciones o de cualquier otra actividad comprendida en el anexo I de este último.

Así, se preveía que la Ley fuera de aplicación, en el ámbito de la Comunidad Autónoma, a los planes, programas y proyectos de construcción, instalaciones u obras públicas o privadas que se hallen comprendidas en sus anexos primero, segundo, tercero ( art 3.1); que las actuaciones, públicas o privadas, consistentes en la realización de planes, programas, proyectos de construcción, instalación y obras o de cualquier otra actividad o naturaleza , comprendidas en los anexos de esta Ley , que se pretendieran llevar a cabo en el ámbito de la Comunidad Autónoma, deberían someterse a las medidas deprevención ambiental previstas en el art. 8 de la presente Ley (art. 5.1); que la Evaluación de Impacto Ambiental de los planes y programas recogería expresamente sus efectos globales y las consecuencias de sus opciones estratégicas, así como larepercusión de aquellas previsiones susceptibles de ejecución sin necesidad de plan o proyecto posterior sometido a evaluación individualizada y que la Declaración de Impacto Ambiental debería establecer expresamente, en su caso, las condiciones específicas para la prevención ambiental de las actuaciones posteriores' (art. 13); y en el Anexo Primero, el apartado 20 aludía a Planes Generales de Ordenación Urbana, Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento, así como sus revisiones y modificaciones, y el apartado 24 del mismo a los Planes y Programas de Infraestructuras Físicas que supusieran alteración para el medio ambiente.

Estas previsiones fueron desarrolladas en el Decreto 292/1995, de 12 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental de la Comunidad Autónoma de Andalucía, concretamente en sus arts. 30 a 40 por lo que se refiere a los planes urbanísticos.

Así viene a ponerlo de manifiesto la actualmente vigente Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía, que, sin perjuicio de 'incorpora' al marco normativo andaluz preceptos novedosos no adoptados aún por la legislación del Estado', con lo que mantiene la línea precursora de su antecesora la Ley 7/1994, indica que 'respecto al planeamiento urbanístico se mantienen los principios del actual régimen de evaluación de impacto ambiental, teniendo en cuenta las particularidades introducidas por la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía' (Exposición de Motivos).

Y es que la normativa andaluza, ya desde la década de los 90, se adecuaba perfectamente a los principios inspiradores de la Directiva 2001/42/CE.

Como reza la Exposición de Motivos de la Ley 9/2006,

A estos fines y objetivos respondía la regulación andaluza vigente con anterioridad a la Ley 9/2006.

De ahí que ahora, la Ley 7/07 de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía, en su Disposición transitoria cuarta , relativa a la . evaluación ambiental de los instrumentos de planeamiento urbanístico, establezca que 'Hasta que se desarrolle reglamentariamente el procedimiento para la evaluación ambiental de los instrumentos de planeamiento urbanístico será de aplicación el Decreto 292/1995, de 12 de diciembre, por el se que aprueba el Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental de la Comunidad Autónoma de Andalucía'.

III.- Así pues, la Evaluación de Impacto Ambiental de la Revisión del PGOU de Marbella, elaborada conforme a las previsiones del Decreto292/1995, cumple con las exigencias de la Ley 9/06, tanto por lo que se refiere al proceso de evaluación ambiental, como a los contenidos mínimos que ha de tener el informe de sostenibilidad ambiental.

1.- Por lo que se refiere al proceso de evaluación ambiental, la Ley estatal y la normativa autonómica contemplan los mismos hitos procedimentales bajo denominaciones distintas.

Así, el Informe de Sostenibilidad Ambiental se corresponde con el Estudio de Impacto Ambiental -apartado 5 del DVD 1-; el período de consultas con la información pública -folios 1971 a 2217-; la Memoria Ambiental con la Declaración de Impacto Ambiental -folios 2414 a 2435 del expediente-, operando en ambos casos como condicionante del Plan (consideración en la toma de decisiones), y exigiéndose en una y otra la publicidad de la aprobación de éste -BOP de 23-6-10

2.-. En cuanto a los contenidos mínimos del informe de sostenibilidad ambiental (Anexo I, Ley 9/2006), se encuentran en el documento de la Revisión del PGOU de Marbella aprobado definitivamente:

a) Un esbozo del contenido, objetivos principales del plan o programa y relaciones con otros planes y programas conexos.

El esbozo del contenido y objetivos principales del Plan se corresponde con los Antecedentes del Estudio de Impacto Ambiental (v. DVD1, EIA Marbella 09, Antecedentes, pag. 3 y ss. Y 19 y ss).

Por su parte, la información sobre las relaciones con otros planes o programas información contenida en la Memoria de Información, que encuadra el Plan en un contexto amplio, relacionándolo con otros planes y programas, tanto en lo referente a ordenación del territorio, como a infraestructuras regionales o estatales, espacios protegidos, vías pecuarias, dominio público y, en general, cualesquiera afecciones legales de carácter ambiental y territorial (v. DVD1, Memoria General, Memoria de Ordenación, Tomo I, pag. 23).

El Estudio de Impacto Ambiental explícita la forma en la que esa planificación supralocal (Plan de Ordenación del Territorio Subregionalde la Costa del Sol Occidental y Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía), condicionan la evaluación de alternativas posibles, estableciendo directrices de obligado cumplimiento (pag. 13 y ss.). Mas adelante, concreta pormenorizadamente cada una de las afecciones ambientales y territoriales (pag. 321 y ss, apartado 3, epígrafe 4, EIA). En concreto, al Plan OT Costa del Sol Occidental (pag. 326-345) y al POT Andalucía (pag. 345-351).

Por último, a modo de cierre y comprobación final, se efectúa un análisis de la adecuación del PGOU a ambos planes territoriales: Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental (pags. 589-644, Memoria de Ordenación, DVD 1) y Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía (pags. 645-654, Memoria Ordenación, DVD 1).

b) Los aspectos relevantes de la situación actual del medio ambiente y su probable evolución en caso de no aplicar el plan o programa.

Información de carácter necesario para entender como podría afectar el Plan, de manera significativa, al medio ambiente. Por tanto, debe contener tanto una descripción del estado actual del medio, como la descripción de la evolución en caso de no aplicación del Plan ('alternativa cero').

La descripción de la situación actual del medio ambiente integra el apartado 3 del EIA, epígrafes 1, 2 y 3, denominados respectivamente; Encuadre geográfico, Estudio medioambiental y Diagnostico Ambiental (pags. 59-351). Efectuándose el inventario de flora y fauna en la Carpeta 07, DVD1

La identificación y detección de los impactos integra el apartado 4 del EIA, epígrafes 1, 2, 3 y 4, denominados, respectivamente, Metodologíade Evaluación de Impactos, Matriz de Identificación de impactos por Unidades de Integración, Valoración y descripción de Impactos y Matrices Resumen de Impactos (pags. 353-498).

c) Las características ambientales de la zona que puedan verse afectadas de manera significativa.

Descripción de las características medioambientales de las zonas de especial interés para la evaluación. Guarda estrecha relación con el apartado f).

Se corresponde con el epígrafe 3, apartado 3 del EIA (Diagnostico Ambiental), subapartados 1, 2, 3 y 4, que se denominan: Metodología y Valoración de las Unidades de Integración, Identificación de las Unidades de Integración, Valoración de las Unidades de Integración (pag. 63- 319).

d) Cualquier problema ambiental existente que sea relevante para el plan o programa, incluyendo en concreto los relacionados con cualquier zona de particular importancia ambiental designada de conformidad con la legislación aplicable sobre espacios naturales y especies protegidas.

Información destinada a valorar como afectarán dichos problemas al plan o si es probable que este afecte, agrave o reduzca los problemas medioambientales existentes. Desarrollado en los puntos 3.2.11 EIA 'Espacios Protegidos' (pag. 130-139) y 3.2.10 EIA 'Fauna' (pag. 125-130), así como en el punto 3.4.1 EIA (pag. 321 y ss), 'Protección de Espacios Naturales'

e) Los objetivos de protección ambiental fijados en los ámbitos internacional, comunitario o nacional que guarden relación con el plan o programa y la manera en que tales objetivos y cualquier aspecto ambiental se han tenido en cuenta durante su elaboración.

Información referida a los probables efectos significativos del plan en esos objetivos. También guarda estrecha relación con la letra f). En concreto el Plan se refiere a conservación de hábitats naturales y protección de la flora y fauna silvestres (Directiva 92/43/CEE), especialmente a los considerados prioritarios, que son aquellos amenazados de desaparición, tanto en descripción y estado del medio ambiente, como en diagnostico ambiental: Zonas LIC y Zonas SENPA (pags. 133 y 134) y Habitats de ínteres Comunitario (pags. 135-138); Zonas LIC (pag. 323) y Habitats de Interés Comunitario (pag. 324).

f) Los probables efectos significativos en el medio ambiente, incluidos aspectos como la biodiversidad, la población, la salud humana, la fauna, la flora, la tierra, el agua, el aire, los factores climáticos, los bienes materiales, el patrimonio cultural, incluido el patrimonio histórico, el paisaje y la interrelación entre estos factores.

Lista que no es exhaustiva, pero que comprende los efectos secundarios, acumulativos, sinérgicos, a corto, medio y largo plazo, permanentes y temporales, positivos y negativos. Coincide exactamente con los apartados 2 y 3 del EIA, Estudio Análisis Ambiental del Territorio y Diagnóstico Ambiental, que contienen desarrollo pormenorizado de todas y cada una de las menciones que se explicitan en la relación.

Además, la carpeta 7 del DVD, contiene el inventario de flora y fauna, ya citada, y la carpeta 9, del mismo DVD 1, contiene el estudio detallado de Ruidos.

g) Las medidas previstas para prevenir, reducir y, en la medida de lo posible, contrarrestar cualquier efecto significativo negativo en el medio ambiente por la aplicación del plan o programa.

Se pretende examinar las medidas dirigidas a mitigar los posibles efectos significativos negativos que se describan. El Plan se estructura a esos efectos en tres escalas o niveles: Las Áreas Naturales, los Parques Fluviales y el Sistema de Grandes Parques del Litoral, a los que se unen las áreas de integración paisajística de las infraestructuras (EIA, pags. 15 y ss, y 52 y ss),

h)Un resumen le las razones de la selección de las alternativas previstas y una descripción de la manera en que se realizó la evaluación, incluidas las dificultades (como deficiencias técnicas o falta de conocimientos y experiencia) que pudieran haberse encontrado a la hora de recabar la información requerida. La selección de las alternativas en caso de propuestas tecnológicas, incluirá un resumen del estado del arte de cada una y justificará los motivos de la elección respecto a las mejores técnicas disponibles en cada caso.

Información dirigida a explicitar la metodología empleada en la selección de alternativas y su relación con el Plan, para juzgar la calidad de la información, las conclusiones y su grado de fiabilidad. En este sentido resulta muy útil que se describan las dificultades encontradas.

El detalle relativo a alternativas posibles y alternativa seleccionada se encuentra en el epígrafe 2, apartado 2, del EIA, con la denominación Descripción esquemática de las determinaciones del Plan y Alternativas posibles o seleccionada.

La metodología empleada para la identificación y valoración de impactos ambientales se recoge en la pag. 355 y 356 EIA, mientras que el detalle de las medidas preventivas y correctoras se encuentra en el epígrafe 1, del apartado 5, EIA: Medidas ambientales preventivas y correctoras del Planeamiento Urbanístico (pags. 500-513).

i)Una descripción de las medidas previstas para el seguimiento, de conformidad con el artículo 15.

Información sobre los mecanismos de seguimiento de los efectos significativos del Plan, explicitando si esos mecanismos van a sufrir adaptaciones conforme avance la ejecución del plan.

En este contexto y detalle, las medidas de control y seguimiento se concretan en el epígrafe 2, apartado 5, del EIA, de idéntica denominación (pags. 515-519).

j)Un resumen no técnico de la información facilitada en virtud de los párrafos precedentes.

A los efectos de permitir que el público en general pueda acceder y comprender fácilmente los problemas planteados, el tratamiento y las conclusiones fundamentales del informe, ayudándose para ello de cuadros resumen o cualquier otra herramienta que facilite su comprensión.

A tales fines, el Estudio de Impacto Ambiental incorpora un documento de síntesis, que además de un inventario ambiental en extracto y la cita comprensible de las afecciones legales, contiene un análisis descriptivo resumido del planeamiento urbanístico que se iba a revisar y de las propuestas del nuevo, así como una evaluación de impactos acudiendo a matrices resumen, para las diferentes clases de suelo del municipio (pags. 521 y ss.).

K) Un informe sobre la viabilidad económica de las alternativas y de las medidas dirigidas a prevenir, reducir o paliar los efectos negativos del plan o programa.

Información dirigida a asegurar que los costes ambientales se han internalizado, esto es, que se han considerado en el presupuesto global del Plan.

A este respecto, hemos de llamar la atención sobre el hecho de que este punto es el único que no se encuentra recogido en el Anexo 1 de la Directiva 2001/42/CE.

A ello han de añadirse las siguientes dos consideraciones:

a.- que la Directiva está indicando que 'En el informe medioambiental elaborado conforme al apartado 1 se hará constar la información que se considere razonablemente necesaria, teniendo en cuenta los conocimientos y métodos de evaluación existentes, el contenido y grado de especificación del plan o programa, la fase del proceso de decisión en que se encuentra y la medida en que la evaluación de determinados aspectos es más adecuada en fases distintas de dicho proceso, con objeto de evitar su repetición' (art. 5.2), y

b.- que 'Las medidas preventivas y correctoras suponen la parte estrictamente normativa del Estudio de Impacto Ambiental, estando vinculadas a la posterior planificación, proyecto y ejecución de las actuaciones previstas por el Planeamiento. (EIA, pág. 501), de tal modo que al instrumento de planeamiento general no le cabe otra posibilidad en esta fase que recoger el catálogo de buenas prácticas que constituye el apartado 5.1.1. EIA, relativo a 'Medidas Ambientales Generales del Planeamiento', así como remitir en el siguiente apartado 5.2.2 a estudios que deberán incorporarse a los posteriores Planes de Sectorización o Planes Parciales, los cuales también se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley 9/2006 al concurrir las dos circunstancias que recoge su art. 3.1 (elaboración o aprobación por una Administración Pública exigida por disposición legal o reglamentaria), si bien, lógicamente, deberá evitarse la duplicidad de evaluaciones.

De todo ello forzoso es concluir que, tal como se desprende de los supuestos de concurrencia y jerarquía de planes y programas que contempla el art. 6 Ley 9/06 , la evaluación ambiental en cada uno de ellos ha de tener un contenido singularizado, que vendrá dado por el estadio de la cadena de planeamiento en que se producen, so pena de incidir en duplicidades, y que respecto del planeamiento urbanísticogeneral, supuesto en el que nos encontramos no son exigibles otros contenidos en términos económicos que los recogidos en el apartado Programación de Actuaciones y Estudio Económico, que consta en las págs.. 519-583, apartado 6, Memoria de Ordenación, DVD 1).

QUINTO.-La potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aún así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12,3,a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.

En el supuesto enjuiciado, respecto a la pretensión deducida en la demanda en torno a que los terrenos propiedad de la actora, sean calificados como suelo urbano consolidado de acuerdo con al Ley 6/1998, y la LOUA en su artículo 45, 1, a) y b), debemos recordar que efectivamente dicho precepto señala que integran el suelo urbano los terrenos que en el Plan General de Ordenación Urbanística, y en su caso, el Plan de Ordenación Intermunicipal, adscriba a esta clase de suelo por encontrarse en alguna de las siguientes circunstancias:

'a) formar parte de un núcleo de población existente o ser susceptibles de incorporarse en él en ejecución del Plan, y estar dotados como mínimo de los servicios urbanísticos de acceso rodado por vía urbana, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica de baja tensión;

b) Estar ya consolidados al menos, en las dos terceras partes del espacio apto para la edificación según la ordenación que el planeamiento general proponga e integrados en la malla urbana en condiciones de conectar a los servicios urbanísticos básicos reseñados en el apartado anterior.

c) Haber sido transformados y urbanizados en ejecución del correspondiente instrumento de planeamiento urbanístico, y de conformidad con sus determinaciones'.

Estableciendo el apartado siguiente que 'en esta clase de suelo, el plan general de ordenación urbanística o en su caso, el Plan de ordenación intermunicipal establecerá las siguientes categorías: A) suelo urbano consolidado y B) suelo urbano no consolidado.

El suelo urbano consolidado viene, pues, a responder a los mismos requisitos de carácter reglado exigidos para el suelo urbano por el artículo 78 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , siendo plenamente aplicable la reiterada doctrina jurisprudencial recaída en interpretación de tal precepto, y de la que es exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2003 , que citan las más recientes de 27 de abril y 23 de noviembre de 2004, en la que se declara por el Alto Tribunal que 'las facultades discrecionales que como regla general han de reconocerse al planificador para clasificar el suelo en la forma que estime más conveniente, tienen su límite en el suelo urbano, pues necesariamente ha de reconocerse esa categoría a los terrenos que hallándose en la malla urbana, por haber llegado a ellos la acción urbanizadora, dispongan de servicios urbanísticos (acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica) con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir, o se hallen comprendidos en áreas consolidadas por la edificación, salvo que la existencia de tales servicios o la consolidación de la edificación hayan tenido su origen en infracciones urbanísticas y aun le sea posible a la Administración imponer las medidas de restauración del orden urbanístico infringido'. Añadiéndose en dicha sentencia que 'en suma, la clasificación de un suelo como urbano constituye un imperativo legal que no queda al arbitrio del planificador, pues éste ha de definirlo en función de la realidad de los hechos referidos a la existencia de servicios o a la consolidación de la edificación, a la suficiencia de aquellos y a su inserción en la malla urbana'.

De acuerdo, pues, con el referido precepto legal y la citada jurisprudencia, la clasificación como suelo urbano consolidado deviene obligada en el caso de la concurrencia de los citados tres requisitos, esto es, contar con las dotaciones esenciales de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, que tales dotaciones tengan las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o haya de construirse, y que el suelo se encuentre inserto en la malla urbana, es decir, como declara el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 2 de abril de 2002, 'que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua, energía eléctrica y saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente'.

Pues bien, bajo estas premisas, debe analizarse si resulta arbitraria la clasificación del suelo de la actora por presentar -como alega la misma-, de forma clara, los caracteres del suelo urbano consolidado conforme establece el artículo 45 LOUA.

En este sentido, es suficientemente conocida la doctrina jurisprudencia que viene proclamando que la definición con rango legal del suelo urbano constituye un límite de la potestad de planeamiento de suerte que la Administración queda vinculada por una realidad que ha de reflejar en sus determinaciones clasificatorias y '...la clasificación de un terreno como suelo urbano constituye un imperativo legal que no queda al arbitrio del planificador, sino que debe ser definido en función de la realidad de los hechos' ( SSTS 27 de enero y 30 de diciembre de 1.986, 26 de enero, 7 de febrero, 19 y 29 de mayo de 1.987)'.

Lo que, con frase gráfica, se ha venido en llamar la fuerza normativa de lo fáctico.

Se hace necesario examinar si el suelo de la actora se sitúa, efectivamente, en la trama urbana y los servicios tienen las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir en ejecución del Plan.

La sentencia del TS de 02-04-2002, rec. 2534/1998 dice: 'Las diferencias de criterio surgen, no obstante, a la hora de considerar la suficiencia e idoneidad de los servicios urbanísticos de que debe estar dotado el suelo urbano. A tal efecto, y respecto del criterio de la urbanización, la jurisprudencia no sólo considera necesarias legalmente las dotaciones esenciales de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, como dice la recurrente, sino que precisas que las mismas han de poseer las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o haya de construirse, que tales dotaciones las proporcionen los servicios correspondientes y que el suelo se encuentre inserto en la malla urbana , es decir, que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua, energía eléctrica y saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente.

SEXTO .- Aplicando esta doctrina legal al supuesto que nos trae a autos, y analizando la prueba practicada en los autos principales,resaltando que la pericial propuesta no se llego a practicar por no efectuar la correspondiente provisión de fondos al Perito designado; este Tribunal entiende que no existe esa prueba que de modo concluyente nos acredite que se dan en el presente supuesto las circunstancias urbanísticas para poder clasificar la parcela en cuestión como suelo urbano consolidado .

En definitiva no se ha acreditado la integración del terreno en la malla urbana ni tampoco la existencia y suficiencia de los servicios, sin que la las alegaciones de la recurrente , sean por sí sola suficiente para merecer esa misma clasificación en el planeamiento posterior; de lo que se deduce que la desestimación de la petición contenida en la demanda, y la actuación administrativa no puede ser calificada de manifiestamente arbitraria o irrazonable, pues se ajusta a la jurisprudencia, que ha interpretado el concepto de malla o trama urbana del siguiente modo de modo que es necesario que 'exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente'. ( Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, de 3-9-2010, con cita de la Sentencia de 23 de diciembre de 2004).

En esa misma sentencia, con cita de otras anteriores, se señala que tal concepto ha de completarse con otras consideraciones como las que se recogen en la Sentencia de 17 de noviembre de 2003, en las que se dice sobre esta cuestión que: 'De una jurisprudencia reiterada, plasmada a título de ejemplo en las sentencias de 3-1-1997, 6- 5-1997, 23-3-1998, 3-3-1999, 28-12-1999, 26-1-2000, 3-5-2000, 1-6-2000, 20-11-2000, 20-12- 2000, 4- 7-2001, 27-7-2001, 27-12-2001, 17-4-2002 ó 25-7-2002, y dictada en interpretación de los artículos 78 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, 10 a) del Texto Refundido de 1992, 8 a) de la Ley 6/1998 y 21 a) y b) del Reglamento de Planeamiento, así como del tenor de otros preceptos, como son los artículos 184 a 187 y 225 de aquel Texto de 1976, pueden extraerse un conjunto de afirmaciones susceptibles de ser condensadas en estos términos: las facultades discrecionales que como regla general han de reconocerse al planificador para clasificar el suelo en la forma que estime más conveniente, tienen su límite en el suelo urbano , pues necesariamente ha de reconocerse esa categoría a los terrenos que hallándose en la malla urbana , por haber llegado a ellos la acción urbanizadora, dispongan de servicios urbanísticos (acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica) con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir, o se hallen comprendidos en áreas consolidadas por la edificación, salvo que la existencia de tales servicios o la consolidación de la edificación hayan tenido su origen en infracciones urbanísticas y aun le sea posible a la Administración imponer las medidas de restauración del orden urbanístico infringido', doctrina esta ratificada por la posterior sentencia de 27 de abril de 2004 ».

Recordando sobre este mismo criterio expuesto las Sentencias de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 «la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 de la Ley del Suelo no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana . Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables. Y la propia sentencia recurrida reconoce claramente que la parcela en cuestión no se halla enclavada en la trama urbana ».

Por su parte la Sentencia de 7 de julio de 2003 expuso con toda claridad que «la 'reviviscencia' del viejo Texto de 1976 determina, asimismo, la entrada en juego de los artículos 23 a) del Reglamento de Planeamiento y 2.1 .a) del Real Decreto-Ley 16/1981, que exigen el requisito de la suficiencia de los servicios urbanísticos para que los terrenos puedan ser considerados como suelo urbano . Este criterio de la suficiencia de los servicios, junto con el de la inserción de los terrenos en la malla urbana , principio recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma de 2 de mayo de 1975, han venido marcando la jurisprudencia de este Tribunal en orden a la clasificación del suelo urbano , de suerte que cuando, como ocurre en el presente caso, los servicios no son suficientes para la edificación que haya de construirse, o siéndolo no estén insertos en la referida malla urbana , esta Sala viene negando a tales terrenos la consideración de suelo urbano », y en la de 27 de junio de 2003 que « si no cuenta con esos servicios un terreno no puede ser clasificado como suelo urbano , pero aun contando con ellos tampoco si, además, el terreno no se encuentra encuadrado dentro de la malla urbana , elemento que esta Sala pondera constantemente a fin de evitar el crecimiento incontrolado del suelo urbano con base en el simple criterio de su proximidad a los servicios ya establecidos por el esfuerzo urbanizador ajeno ( sentencias de 16 de abril de 2001, 17 de septiembre y 7 de junio de 1999, y las que en esta última se citan)».

En la sentencia de 1 de junio de 2000 (recurso de casación 2307 / 1995 ) se declaró que «es claro que el suelo urbano se ha de acabar en algún punto físico del terreno, si no se quiere que la acción urbanizadora se extienda como fuego lento inexorable mediante el juego de la colindancia con zona urbanizada; el suelo urbano llega hasta donde lleguen los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni a un metro más. Así lo tiene declarado este Tribunal Supremo en sentencia de 21 de julio de 1997, donde se expresa que 'este Tribunal no admite que el artículo 148 del Reglamento de Gestión Urbanística sea aplicable analógicamente para la clasificación del suelo urbano , aunque otra cosa se diga en la Sentencia de este mismo Tribunal de 20 de diciembre de 1988 . El artículo 78, a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo EDL1992/15748 de 9 de abril de 1976 (así como el 81.2, en caso de ausencia de Plan) exige que el terreno 'cuente' con los servicios, no que los servicios estén más o menos próximos; en otro caso, sería imparable la urbanización, que avanzaría a saltos de 100 metros indefinidamente. En el presente caso esto se observa a la perfección: se solicita la clasificación de urbano de un terreno que no tiene los servicios, pero que tiene cerca una urbanización. Sin embargo, no es esto lo que exigen los preceptos citados sino que el terreno mismo tenga los servicios y se encuentre en la malla urbana , cosa que aquí no ocurre'».

También ha declarado el Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de julio de 1997, 6 de marzo de 1997, 18 de diciembre de 1997 y 0 de mayo de 1998, entre otras), que «no es ni siquiera bastante para que un terreno sea clasificado como urbano que tenga los servicios requeridos legalmente, pues en todo caso es necesario que el terreno se encuentre en la malla urbana , o, lo que es lo mismo, que un terreno que se encuentra aislado de toda urbanización no merece la clasificación de urbano por más que ocasionalmente tenga los servicios urbanísticos a pie de parcela, es decir, los tenga porque pasen por allí casualmente y no porque la acción urbanizadora haya llegado a ella misma ( Sentencias de este Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1993, 23 de noviembre de 1993, 3 de octubre de 1995, 2 de octubre de 1995 y 7 de marzo de 1995, etc.). Y esto es lo que aquí ocurre. Aunque el terreno tuviera los servicios urbanísticos ello no es suficiente para merecer la clasificación, porque conforme a lo dicho, no se encuentra en la malla urbana '». ( Sentencias de 4 de febrero de 1999 y 13 de mayo de 1998).

SEPTIMO.- Tras los razonamientos expuestos procederá el dictado de sentencia que desestime el recurso, sin hacer imposición de costas ante la ausencia de temeridad o mala fe - art. 139 LJCA-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-