Sentencia Administrativo Nº 10283/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 153/2012 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10283/2013

Recurso Apelación núm. 153/12

Toledo

S E N T E N C I A Nº 283

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a cinco de noviembre de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 153/12del recurso de Apelación seguido a instancia de Dª. Adela representada por el Procurador Sr. Giménez Belmonte y dirigida por el Letrado D. José Mª. Relucio Patón, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Letrado de la Junta, sobre EXCLUSIÓN DE BOLSA DE TRABAJO; siendo Ponente la Itma. Sra. Magistrada Dña. Raquel Iranzo Prades.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Toledo, nº 3, de fecha 23 de febrero de 2012 , número 46/2012, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 307/2011. Dicha sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Adela contra la resolución de 22 de febrero de 2011, del Director General de Personal Docente de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, confirmada en alzada por la resolución de 1 de abril de 2011, de la Consejera correspondiente, por la que se procedió a la exclusión de la interesada de la lista de aspirantes a desempeñar puestos en régimen de interinidad en el Cuerpo de Profesores de enseñanza secundaria, al haberse acreditado su falta de capacidad funcional para el desempeño de las tareas docentes.

SEGUNDO.-La demandante interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

TERCERO.-El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señalo votación y fallo para el día 21 de octubre de 2.013; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Toledo, nº 3, de fecha 23 de febrero de 2012 , número 46/2012, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 307/2011. Dicha sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Adela contra la resolución de 22 de febrero de 2011, del Director General de Personal Docente de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, confirmada en alzada por la resolución de 1 de abril de 2011, de la Consejera correspondiente, por la que se procedió a la exclusión de la interesada de la lista de aspirantes a desempeñar puestos en régimen de interinidad en el Cuerpo de Profesores de enseñanza secundaria, al haberse acreditado su falta de capacidad funcional para el desempeño de las tareas docentes.

SEGUNDO.-En esencia, además de entender que la resolución del Director general de Personal Docente estaba viciada de nulidad por incompetencia del mismo para dictarla, la interesada puso de manifiesto que se la había cesado sobre la base de motivos inexistentes en la legislación aplicable y que suponen en todo caso una discriminación con respecto a las condiciones de los funcionarios de carrera, con invocación expresa de los artículos 14 y 23 de la Constitución . Se dijo que se trataba de una sanción encubierta, y que llevaba trabajando con normalidad en la administración educativa desde 1988 y, concretamente, en la Administración Autonómica desde 1995.

El Juez de la instancia desestimó el recurso por considerar, en cuento a la falta de competencia del Director General de Personal Docente, que el Decreto 252/1999 en que se basaba la actora para afirmar que la competencia venía atribuída al Delegado Provincial de la Consejería, había de entenderse derogado por el Decreto 92/2010 por el que se establece la estructura orgánica y la distribución de competencias de la Consejería de Educación, Ciencia y Cultura. En cuanto al fondo, teniendo por acreditados los hechos en los que la Administración basa su resolución, se dice que la situación del funcionario de carrera y del interino no pueden ser objeto de comparación, debido a la esencial diferencia de régimen juridico entre uno y otro, por lo que tampoco cabe hablar de discriminación alguna. Se decía que en cualquier caso también las normas relativas a funcionarios de carrera permiten la separación del servicio y cese de los funcionarios, así como que por definición la situación del funcionario interino es temporal y transitoria, sin un derecho fijo a plaza, y que si se acredita la falta de capacidad funcional, ello supone la pérdida de los requisitos que justificaron el nombramiento. Se decía que no se trataba de una medida sancionadora disciplinaria, y que el procedimiento aplicado era adecuado al fin pretendido.

La Sra. Adela apela la sentencia e insiste en sus argumentos. El primero d ellos la pretendida nulidad de la resolución por falta de competencia del que la dictó. Además dedica un gran esfuerzo a cuestionar la aplicabilidad de una Instrucción que no considera norma y que entiende que no puede determinar la exclusión de la bolsa de trabajo que no está prevista en la Ley. Insiste en que las causas de cese de los funcionarios interinos se establecen en el art. 10.3 del EBEP , que establece que lo serán las del art. 63 previstas para los funcionarios de carrera (renuncia, pérdida de nacionalidad, jubilación, sanción disciplinaria y pena de inhabilitación), más por finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento. Insiste en que se ha tratado de una sanción encubierta con cita de los arts. 9 , 14 , 23 , 25 y 103 de la Constitución . Vuelve a insistir en el tiempo trabajado para la Administración educativa.

TERCERO.-Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre cuestiones similares a las planteadas en la presente apelación en sentencias de 11 de marzo de 2013 ; de 10 de junio de 2013, apelación 216/2012 ; y de 16 de septiembre de 2013, apelación 60/2013 , todas en sentido desestimatorio de las posiciones de las personas excluídas de la lista, decimos, ante motivos de impugnación esencialmente iguales a los aquí planteados.

La Administración invoca que la funcionaria carece de capacidad funcional para el desempeño de la función. Hay que indicar que en el expediente hay elementos suficientes y hasta sobrados para poner en duda que la recurrente esté capacitada para continuar prestando su labor docente como profesora de Secundaria. La mera recopilación que se hace por parte del Inspector del material que le han remitido los responsables o profesores de los distintos centros donde la apelante ha impartido la docencia desde el curso 2005-2006 es suficiente para que se pueda partir de tal afirmación como probada. Se recogen pormenorizadamente los hechos, presenciados por los propios autores del informe o recopilando quejas de alumnos y padres de alumnos. El informe es de un rigor, de un detalle y de una minuciosidad tal, que hace llegar a la conclusión de que la señora Adela no reunía las condiciones para el desempeño eficaz de la docencia.

Por otro lado, ni en la demanda ni en la apelación se cuestiona el contenido mismo del informe ni la incapacidad para impartir clase por lo que nos sentimos relevados de la necesidad de dar mayores explicaciones al respecto ante un material probatorio tan claro. Desde luego la alegación genérica de que los hechos no están probados, o de que durante muchos años se había prestado servicios educativos, (se entiende que sin ningún reparo por la Administración) empeñan las conclusiones del informe y e la resolución recurrida. Como decimos, ante un relato tan detallado de hechos hubiera sido necesario que la afectada pusiera en cuestión los mismos con similar detalle u ofreciera alguna explicación que pudiera ser razonable para que tantos responsables de centros y tantos alumnos o padres pudieran poner en conocimiento de la autoridad educativa hechos que faltaran a la verdad. Nada de eso se hace.

Por otra parte, su dilatada experiencia en la educación pública no obsta para que en determinados cursos se empiecen a constatar actuaciones que revelan, a partir de un momento determinado, una incapacidad para la docencia.

Partiendo de la anterior aseveración, la cuestión no es si la interesada posee capacidad funcional para impartir docencia sino si pese a todo la Administración no podía actuar en la forma en que actuó.

CUARTO.-La primera cuestión que plantea el recurso, ya se hizo en primera instancia, es la competencia para dictar la resolución de exclusión de la bolsa de trabajo, entendiendo la apelante que la misma sería causa de nulidad absoluta.

La sentencia apelada rechaza la pretendida falta de competencia material y territorial alegada por la parte recurrente, entendiendo de un lado que la normativa en la que la recurrente funda tal pretensión debe entenderse derogada por la disposición derogatoria del Decreto 92/2010, de 1 de junio, por el que se establece la estructura orgánica y la distribución de competencias de la Consejería de Educación, Ciencia y Cultura, aplicable por razones temporales al presente supuesto y al que expresamente se refiere la Resolución recurrida, y de otro por qué tal Decreto atribuía a la Dirección General de Personal Docente en su apartado a 'La gestión del personal docente de las enseñanzas no universitarias', así como en su apartado 5 'la gestión de las acciones relativas al ingreso, movilidad, promoción, jubilación y provisión de puestos de trabajo del personal'.

La disposición derogatoria de este Decreto establece que quedarán derogadas las normas que se opongan a lo establecido en el mismo, y lo que en el Decreto 252/99 regulaba las competencias de las Delegaciones provinciales en aspectos contemplados en la nueva normativa puede entrar en colisión con ésta y entenderse derogada.

Además en ningún caso, aunque se entendiera no derogado el art. 3 i del Decreto 252/1992 , la resolución dictada por le Director General de Personal Docente adolecería de nulidad, porque el art. 62-1-b) de la Ley 30/1992 habla de incompetencia manifiesta, y en el presente caso en absoluto se daría esa circunstancia al amparo del Decreto 92/2010.

En relación con la ausencia de anclaje en la Ley, la Sala ha señalado (sentencias de 10 de junio y 16 de septiembre de 2.013 ) que también en el régimen del funcionario público de carrera existen mecanismos que permiten tomar medidas en los casos de incapacidad funcional para el desempeño de las funciones, aunque no conste que se deba a una incapacidad en el sentido estrictamente médico-laboral del término, Así, el art. 50 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado (que se aplica al personal docente subsidiariamente, artículo 1.2.a ), permite, incluso en el caso de los funcionarios de carrera y en puestos ganados por concurso (esto es, la situación que más cobertura puede imaginarse tenga) la remoción del funcionario del puesto de trabajo cuando concurra 'una falta de capacidad para su desempeño manifestada por rendimiento insuficiente, que no comporte inhibición y que impida realizar con eficacia las funciones atribuidas al puesto'. Así pues, no se ve cómo no va a poder ser removida del puesto la interesada por la razón mencionada, cuando puede serlo incluso un funcionario de carrera en plaza obtenida por concurso. Cuando el art. 10 del EBEP dice que 'El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento', de modo que establece como causas de cese las que en los funcionarios de carrera sean de separación del servicio (renuncia, pérdida de la nacionalidad, jubilación, sanción disciplinaria o penal) es claro que no excluye como causa del cese del puesto de trabajo otras que puedan afectar a los funcionarios de carrera aunque no supongan la separación del servicio de los mismos, tal como la del art. 50 mencionado, pues sería absurdo que se pudiera remover al titular pero no al interino.

Ciertamente que el art. 50 mencionado, y que podría dar cobertura a la remoción del puesto, no supone, en el caso de los funcionarios de carrera, la separación del servicio del funcionario, sino que al funcionario se le reubica en otro puesto; de modo que lo que la interesada parte de que no se la puede retirar de una lista o bolsa de interinos si no es por causa legalmente regulada y semejante a la que permitiría separar del servicio a un funcionario de carrera.

Ahora bien, cabe reparar en que el que está en una lista de interinos ni tiene la condición, por este mero hecho, de funcionario, ni mantiene una relación de servicios de ninguna clase con la Administración, mucho menos una relación de la intensidad de la de un funcionario de carrera integrado en un cuerpo administrativo. Pese a ello, creemos que aún puede ser invocado en este ámbito el art. 23.2 CE , aunque no en su vertiente de permanencia en un puesto, sí en la de acceso, pues es la lista la que permite acceder a las funciones públicas mediante un nombramiento interino. La bolsa de interinos no es sino la forma práctica en que la Administración consigue que, en el momento en que hay que cubrir una vacante, se cuente con personas disponibles, y así lograr una cobertura ágil y rápida de los puestos; es una medida no obligatoria legalmente, de tipo organizativo y práctico y regulada en consecuencia a nivel infralegal (aunque accedió después a nivel legal en la Ley 4/2011, de Empleo Público de Castilla-la Mancha, con una mera regulación puramente general). La Administración puede optar por seleccionar interinos de vez en vez, o bien puede establecer este tipo de sistemas, en el que los que acceden a la lista no accedente las funciones públicas, sino a una situación de expectativa de acceso temporal a las mismas; pero es claro que si la Administración puede establecerlos, podrá también regular las condiciones de acceso y las de exclusión, pues no se comprende que pueda establecer este sistema pero no regular su funcionamiento; sin que se vea razón para que ni el acceso ni la exclusión deban seguir mimética e idénticamente el régimen propio del acceso a la condición de funcionario y la pérdida de la misma, fuera del respeto, desde luego, a la prohibición de la arbitrariedad y a los principios de mérito y capacidad. Por ejemplo, las normas sobre bolsas de interinos suelen rever la exclusión de las mismas a quien se le ofrezca un puesto y lo rechace sin causa justificada y otros motivos que deben ser racionales y justificados, pero que no tiene por qué ser semejante a los que hacen que a un funcionario se lo pueda separar de la carrera. Del mismo modo que las condiciones para acceder a la carrera son infinitamente más rigurosas y exigentes que las que rigen para acceder a una bolsa de trabajo, y del mismo modo que el acceso a la carrera y la pertenencia a un Cuerpo generan un vínculo que mal puede entenderse sea idéntico al que supone estar en una lista de interinos, resulta claro que las condiciones sobre permanencia en la lista no puede pretenderse que queden limitadas a las propias de la permanencia en la carrera.

De esta manera, el funcionario de carrera que es removido de su puesto en aplicación del art. 50 antes referido no pierde por ello la relación de servicio porque el funcionario de carrera no se limita a ocupar un puesto, sino que está integrado en un Cuerpo y sigue una carrera administrativa y no se puede pretender que la pertenencia a la bolsa sea equivalente. Al contrario, la razón de ser de las bolsas es la de que sus integrantes estén disponibles para una serie de puestos para los que pueden ser designados, y si se demuestra que carecen de capacidad para prestarlos no se comprende que puedan seguir en la lista destinta a cubrirlos. El funcionario de carrera inhábil para un puesto puede ser hábil en otro (art. 50 RC 364/1995), y asignado al mismo en él permanece indefinidamente, sin que haya en ello nada que desnaturalice o vaya en contra de la naturaleza y concepto del funcionario de carrera; pero quien está en una bolsa de trabajo tiene que estar disponible y ser apto para cubrir cualquiera de los puestos a los que la lista se refiere, y pretender que se le mantenga en uno solo, que se le garantice un puesto o que sólo se le destine a ciertos puestos desnaturaliza la razón de ser de su integración en la lista en que está integrado. Por eso el art. 10 del EBEP dice que 'A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera'; pero la permanencia en una lista o bolsa de trabajo no es cosa que sea equiparable en su naturaleza a ninguna de las situaciones propias del funcionario de carrera.

Las anteriores reflexiones nos llevan a concluir que no es necesario exigir que una norma con rango de Ley regule las causas de exclusión e inclusión en las bolsas de trabajo, sin perjuicio de que las normas que se regulen dichas bolsas deban ser respetuosas con los principios de mérito y capacidad, interdicción de la arbitrariedad, etc, que rigen este sector de la actividad administrativa; y otra, que no hay igualdad entre la pertenencia a una bolsa y la condición misma de funcionario de carrera que exija un mimetismo absoluto entre ambas situaciones.

Por otro lado, la medida desde luego no es una sanción encubierta, sino una medida derivada de una falta de capacidad no dolosa; así que no es cierto que se eludan los trámites propios de un procedimiento disciplinario.

QUINTO.-En cuanto al valor de la Instrucción cuestionada, esta Sala en Sentencia de 11 de marzo de 2.013 (apelación 322/2011 ), ha señalado:

'... Que las instrucciones contempladas por el art. 21 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre (LRJAP -PAC) no tengan naturaleza de reglamentos y, por consiguiente, no alcancen a ser normas jurídicas, no significa que resulten inocuas. Afectan, desde luego, y vinculan la actuación de los órganos o unidades administrativas dependientes del autor de la Instrucción y, además, tampoco son inocuas (al menos indirectamente) en muchos supuestos para terceros; de ahí que el mismo artículo 21 prevea su publicación en el correspondiente Diario Oficial cuando o una disposición específica así lo establezca, pero también 'cuando se estime conveniente' por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse.

Por consiguiente, el precepto invocado en el recurso de apelación no supone negación de que las instrucciones puedan producir efectos para terceros porque esos efectos no solamente nacen de las normas, sino de otras instituciones jurídicas, piénsese, por ejemplo, en los pliegos de cláusulas administrativas, 'bases' que articulan la concesión de ayudas públicas o subvenciones, como también, sin ir más lejos, toda suerte de bases rectoras de procedimientos de concurrencia competitiva en orden a la provisión de puestos de trabajo en el sector público, sea para funcionarios o sea con carácter temporal, 'interinidades' a través de bolsas de trabajo.

Pues bien, el 12 de Julio de 2010 apareció insertado en el DOCLMA la Resolución de 6 de Julio de 2010 de la Dirección General de Personal Docente relativa a las bolsas de trabajo de aspirantes a interinidades de los Cuerpos de Enseñanzas Medias y en dicha resolución no sólo se declara aprobada la lista actualizada definitiva de aspirantes a interinidades, sino que al propio tiempo se prevén otros aspectos como la exclusión durante el curso escolar 'previo acto de revocación del nombramiento o a la finalización del miso de la lista de aspirantes a desempeñar puestos en régimen de interinidad, el funcionario o funcionaria interino/a que haya mostrado un rendimiento insuficiente o una evidente falta de capacidad funcional para el desempeño de las tareas docentes', y continúa explicitando el camino a seguir para poder adoptar decisión administrativa en ese sentido (solicitud de los informes oportunos, en todo caso de la Inspección Educativa y del Centro o Centros donde hubiera desempeñado su labor docente y trámite de audiencia al interesado).

Por consiguiente, como correctamente ha entendido la Juzgadora de instancia, la previsión relativa a la exclusión de las listas con causa en la falta de capacidad funcional para el desempeño de las tareas docentes ,con el procedimiento a seguir en esos casos, se había contemplado en la resolución de la Dirección General de Personal Docente, de 6 de Julio de 2010, publicada en el DOCLM, y en consecuencia, plenamente aplicable para el curso 2010/2011, con independencia de que se hubiera publicado la Instrucción de la propia Dirección General de 10 de Junio de 2010 dirigida a las Delegaciones Provinciales de la Consejería con el objetivo de garantizar el adecuado comienzo del curso 2010-2011 (folios 111 y siguientes del expediente).'.

En suma, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo planteado.

SEXTO.-En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1.ºDesestimamos el recurso de apelación

2.ºNo hacemos imposición de las costas procesales.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia no procede la interposición de recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Raquel Iranzo Prades, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a cinco de noviembre de dos mil trece.