Sentencia Administrativo Nº 10285/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 71/2008 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10285/2009

Recurso Apelación núm. 71 de 2008

Albacete

S E N T E N C I A Nº 285

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

En Albacete, a treinta de diciembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 71/08 del recurso de Apelación seguido a instancia del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALBACETE, representado y dirigido por la Letrada Dª. Cecilia Laigret Garguillo, y D. Ernesto , dirigido por la Letrada Dª. Almudena Alarcón Baumbach, contra D. Leopoldo , dirigido por el Letrado D. Andrés López Martínez, sobre PLAZA DE BOMBERO CONDUCTOR; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Albacete, de fecha 10-12-07 , número 380, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 338/07. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: "Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D. Andrés López Martínez en defensa y representación de D. Leopoldo contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albacete de 4 de mayo de 2007 en la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la lista de aspirantes que habían superado las pruebas selectivas para la provisión de plazas de bombero conductor del servicio contra incendios incluida en la oferta de empleo público 2004, así como los actos precedentes y que determinaron la privación de la plaza al actor; debo declarar y declaro:

1.- La nulidad de la resolución de 4 de mayo de 2007 por ser contraria a derecho.

2.- La nulidad de todas aquellas resoluciones precedentes a la anterior y adoptadas por el Tribunal Calificador o el Ayuntamiento de Albacete en el referido proceso de selección en cuanto a la calificación y posterior nombramiento como funcionario en prácticas el 21 de febrero de 2007 con relación a D. Ernesto , nulidad que arranca desde que se permitió la presentación de este último a las pruebas físicas por el turno de oposición libre para las que no estaba admitido, y todo ello por ser contrarias a derecho, manteniéndose la validez de las restantes resoluciones adoptadas en ambos procesos selectivos con relación al resto de aspirantes y que no se vean afectadas por esta decisión.

3.- Condenar al Ayuntamiento de Albacete a que proceda al nombramiento de D. Leopoldo como funcionario en prácticas, en tanto supere, un curso selectivo conforme a lo previsto en el art. 21, apartado d) del Reglamento Interno del Servicio contra Incendios, y todo ello con los efectos administrativos y económicos que le hubiesen correspondido desde que debió ser incluido en la resolución de 21-2-2007 tras D. Luis Angel , siendo que los efectos económicos se cuantificarían, en su caso, en ejecución de sentencia y descontado lo que hubiese podido percibir el actor al desempeñar en los mismos periodos de tiempo otra plaza como bombero conductor o similar en cualquier otro lugar.

No se hace expresa condena en costas en esta instancia".

SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

TERCERO.- El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señalo votación y fallo para el día 9 de noviembre de 2009 a las 11,30 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación tanto por parte del Excmo. Ayuntamiento de Albacete y D. Ernesto contra la sentencia de fecha 10-12-2007 por la que se condenaba a la mencionada Corporación a que proceda al nombramiento de D. Leopoldo como funcionario en prácticas en tanto supere un curso selectivo conforme a lo previsto en el art. 21, apartado d) del Reglamento Interno del Servicio contra Incendios, y todo ello con los efectos administrativos y económicos que le hubiesen correspondido desde que debió ser incluido en la resolución de 21-2-2007 tras D. Luis Angel , siendo que los efectos económicos se cuantificarían, en su caso, en ejecución de sentencia y descontado lo que hubiese podido percibir el actor al desempeñar en los mismos periodos de tiempo otra plaza como bombero conductor o similar en cualquier otro lugar.

En el recurso interpuesto por el Sr. Ernesto y el Excmo. Ayuntamiento de Albacete se alega lo siguiente:

1º Nulidad de la sentencia apelada por incurrir en manifiesto vicio de incongruencia en cuanto que en la sentencia se aprecia la concurrencia de una vía de hecho administrativa, motivo éste que no había sido invocado por la parte actora ni en vía administrativa ni en fase judicial constituyendo una cuestión la objeto del proceso conformado por las pretensiones de las partes en sus escritos de demanda y contestación.

2º Se discrepa de los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y su vinculación con el fondo del asunto, principalmente al referirse al modelo oficial de solicitud presentada por D. Ernesto para participar en el proceso selectivo, que entiende rellenó la instancia para participar en la convocatoria para cubrir las dos plazas ofertadas para el sistema de oposición libre, mientras que el actor sostiene que la solicitud lo fue para participar en la convocatoria para cubrir una plaza por el sistema de concurso oposición libre.

3º Se discrepa de la fundamentación jurídica de la sentencia en cuanto a la inexistencia de vía de hecho en este caso y de desviación de poder, siendo aplicable al caso el art. 105. de la Ley 30/1992 .

4º Existe desproporción en el fallo judicial al anular la plaza de bombero-conductor ganada por D. Ernesto en el proceso selectivo y adjudicarla directamente al demandante D. Leopoldo .

Termina suplicando se dicte sentencia por la que: 1º Estimando el vicio de incongruencia denunciado por la parte se anule la sentencia de instancia con retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a la comisión de la infracción procesal denunciada, dando traslado a las partes del trámite previsto en el art. 33.2 de la LJCA ; 2º Para el caso de que la Sala desestimase la anterior petición y entrase en el fondo del asunto, se solicita con carácter principal la estimación del presente recurso y la revocación total de la sentencia recurrida, con desestimación de la demanda, declarando ajustadas a derecho las resoluciones recurridas.

Con carácter subsidiario se solicita la estimación del recurso y la revocación parcial de la sentencia recurrida, por la que respetando las calificaciones obtenidas por D. Ernesto en los ejercicios primero, tercero, cuarto y quinto se anule únicamente la calificación obtenida por dicho opositor en el segundo ejercicio- pruebas físicas- el cual debería repetirse por el Tribunal Calificador en el turno de concurso oposición libre con el alcance y efectos interesados en la alegación cuata del presente recurso.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia de acuerdo con los fundamentos que en la misma se contienen, oponiéndose a los motivos de impugnación esgrimidos por los recurrentes.

SEGUNDO.- Para la decisión de los recursos planteados debemos hacer recapitulación de los hechos sometidos a enjuiciamiento, que son los siguientes:

Con fecha 14 de junio de 2006 y en relación a la provisión de las plazas de bombero-conductor del Servicio contra Incendios incluidas en la oferta de empleo público de 2004, es dictada resolución de la Alcaldía nº 3873/2006 por razones de eficacia y eficiencia en la gestión de dicha convocatoria por la que se autoriza la celebración de un único proceso selectivo con independencia de la forma de acceso establecida en las bases correspondientes para la provisión de 10 plazas ofertadas (2 mediante oposición libre y 8 mediante concurso oposición libre). Dicha resolución se publicó en el B.O.P. de Albacete, nº 99 de 30 de agosto de 2006.

El codemandado Sr. Ernesto presenta una instancia -folio 69 del expediente administrativo- donde no se indica a que proceso concurre, si al dela oposición libre o al del concurso oposición. En los modelos se dice que son válidos para la oposición libre y el concurso oposición-. El interesado no pone una cruz en la casilla donde se indican los méritos que se acompañan, pero sí se acompañan como méritos el título de bachiller superior ya que para concurrir bastaba el título de graduado escolar.

El mencionado codemandado aparece en la lista de admitidos para la convocatoria de concurso-oposición y no en la de los admitidos para la oposición libre. Aparece en dicha lista con un mérito de 0,20 puntos por el título que presenta. No protesta ni recurre contra ellos. Se presenta al ejercicio teórico del concurso oposición y obtiene una calificación de 6,20. No aparece en la lista de aspirantes a plazas de oposición libre que habían realizado el ejercicio teórico que fue común.

A continuación y para la siguiente prueba, que eran las físicas, se presenta al examen para las plazas de oposición libre a las que no estaba convocado ni admitido y no para las plazas del concurso oposición para las que sí estaba admitido y convocado. A pesar de todo ello se le deja participar en ese ejercicio y es calificado como apto. No se presenta a las pruebas físicas de la convocatoria del concurso oposición.

A partir de ese momento se presenta al resto de pruebas para las plazas de oposición libre y consigue aprobar con el nº uno de la promoción, siendo nombrado como funcionario en prácticas.

El Tribunal de la oposición ya tuvo conocimiento de una queja de un aspirante que mostraba su contrariedad al haberse admitido al codemandado para los ejercicios de la oposición libre cuando no aparecía en la relación de admitidos. También desestimó la queja presentada por el actor en el mismo sentido.

El Excmo. Ayuntamiento de Albacete a través de informe de la jefatura de la Sección de Funcionarios apreció que hubo error material o de hecho al haberse admitido al Sr. Ernesto para participar en la convocatoria de concurso oposición cuando en realidad la instancia era para la convocatoria de oposición libre.

TERCERO.- A la vista de la relación de hechos expuesta los recursos entablados deben ser desestimados confirmando los acertados razonamientos y fundamentos de la sentencia de instancia.

En modo alguno cabe admitir la incongruencia denunciada. El juzgador de instancia se ha pronunciado con solvencia sobre los hechos relatados en la demanda y contestados por la contraparte. Sobre estos no ha existido variación ni tergiversación de ningún tipo sino que en todo momento han sido tenidos en cuenta los controvertidos entre las partes. Estos hechos merecen una determinada calificación jurídica, pero que se pueda disentir sobre la calificación planteada por las partes no constituye ningún tipo de desviación procesal o incongruencia. El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurra la controversia competencial. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos - causa de pedir y petitum -, de tal modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan.

Hay que recordar que para poder apreciar la incongruencia extra petita de la resolución judicial, como se dice en la STC 172/2001, de 19 de julio ( RTC 2001, 172 ) , «resulta necesario que el órgano judicial conceda algo no pedido o se pronuncie sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implique un desajuste o inadecuación entre el fallo, o parte dispositiva de la resolución judicial, y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso (por todas, SSTC 113/1999, de 14 de junio [ RTC 1999, 113] , y 182/2000, de 10 de julio [ RTC 2000, 182 ] ). Además, para que tal tipo de incongruencia tenga relevancia constitucional debe suponer una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes (por todas, SSTC 20/1982, de 5 de mayo [ RTC 1982, 20] y 182/2000, de 10 de julio )». Por otra parte, no ha de olvidarse, como antes se dijo, que se trata de un proceso de impugnación de un proceso selectivo, tarea de indagación y aplicación del derecho en cuanto a las bases de la convocatoria por la que se rige, en la que el Juez, aunque vinculado por las pretensiones de las partes, en absoluto tiene que ceñir a las alegaciones o argumentaciones de las mismas, pudiendo llegar a la conclusión anulatoria que coincida con lo pedido por vías jurídicas distintas, anudando al pronunciamiento judicial las consecuencias que se correspondan con el propio pronunciamiento. En este caso cabe subrayar que no ha habido variación en cuanto al objeto del proceso, ateniéndose en todo momento el juzgador de instancia a los términos en que aquél ha sido conformado a partir de los escritos rectores del procedimiento, donde se habla de desviación de poder, o de irregularidades en el procedimiento selectivo, o bien de vulneración de las bases de la convocatoria

Cabe añadir también que en este punto, el TC en Sentencias como la de 8/98, de 13 de enero ( RTC 1998, 8 ) , entre otras muchas, ha sentado doctrina en esa misma línea en la que se sostiene que «... el principio "iura novit curia" permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes; el órgano Judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes; de forma que no existirá la incongruencia "extra petitum" cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada.

CUARTO.- Aun cuando en el texto de la sentencia se incida en el concepto de vía de hecho como determinante del fallo, en realidad lo que late como razón fundamentadora del fallo son las graves irregularidades cometidas en el curso del proceso selectivo, infringiendo las bases de la convocatoria que son la ley del concurso, y que se resumen en permitir participar a uno de los aspirantes, a la postre seleccionado, en un proceso concursal para el que no había presentado su solicitud y para el que no había sido admitido.

A la Sala no le cabe la menor duda, coincidiendo en este punto con las correctas apreciaciones del Magistrado de instancia, de que la solicitud presentada era para participar en la convocatoria de cobertura de plazas por el sistema de concurso oposición. Resultaba indicativo de ellos que a la instancia se acompañasen los méritos y que se valorasen los mismos en la oportuna lista. Disipa cualquier duda posterior que el codemandado apareciese en la lista de admitidos por el mencionado sistema selectivo y no por el de oposición libre, y que se aquietase con la lista sin presentar ninguna queja o reclamación dentro de los plazos fijados en las bases. Consecuente con esos actos se presenta a la prueba teórica del sistema de concurso oposición y aparece como aprobado en esas listas y no en las del otro sistema. Los hechos son los que son y reflejan una realidad invariable, que es la de la participación del aspirante tan solo en uno de los procesos selectivos convocados y no en el otro. Por esta razón no se pueden alterar las bases de la convocatoria permitiendo al codemandado participar en un proceso para el que no había sido admitido.

A la Sala le resulta inaudito e inadmisible con la contumacia que suponen los hechos de presentarse a un proceso selectivo, participar en sus pruebas, aparecer en sus listas, no presentar ninguna queja de acuerdo con las bases de la convocatoria ...la postura de los recurrentes de hacer creer que se cometió un error de admisión para participar en un concurso no solicitado. Este error es de tal calibre que en modo alguno puede ser aceptable. No cabe imaginar que ante un error tan fácilmente apreciable cómo el codemandado no lo advirtió de inmediato o cómo la Corporación permitió la presentación del actor a unas pruebas para las que no estaba admitido. Desde el punto de vista del codemandado sería una ingenuidad tremenda participar en unas pruebas no queridas; y desde el punto de vista de la Administración intolerable admitir a un aspirante participar en unas pruebas para las que no estaba seleccionado y sí en otras si no estuviese previamente seleccionado.

A la Sala le resulta totalmente incomprensible cómo la Corporación convocante de las pruebas deja participar a un aspirante a una convocatoria para la que no había sido admitido ni llamado. Es tan fácilmente apreciable que esa persona no podía participar en el concurso y tan sencillamente corregible esa pretensión que resulta inexplicable como pudo llegar a ser aprobado en un concurso para el que no había sido seleccionado ni admitido. La propia Administración que debe velar y tutelar porque las bases del concurso se respeten y resplandezcan, controlando la aplicación de sus normas no puede ofrecer bajo ningún concepto resquicios o disculpas por los que se cuelen subterfugios que permitan su vulneración.

Compartimos la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en cuanto a que en modo alguno cabe admitir como error de hecho- art. 105.2 Ley 30/1992 - la inclusión equivocada del codemandado en las pruebas del concurso oposición cuando lo realmente querido era la participación en la oposición libre. Solo cabe añadir cómo con actos tan concluyentes cuales son los del relato fáctico que preside esta resolución se puede mantener con consistencia un error tan desvirtuable con los actos propios y tan conscientes del aspirante y como son las listas de los aspirantes de cada prueba confeccionados por la Administraciones, máxime cuando ya se había denunciado por uno de los aspirantes y el propio actor que se había dejado participar al apelante en la oposición libre a la que no había concursado. Debemos suponer que esas listas se elaboran con algún fundamento y que cuando se apoyan en actos propios y expresos del opositor y de la Administración en cuestión deberían existir muy poderosas razones, que en este caso ni tan siquiera llegamos a atisbar, que justificasen un cambio tan sustancial de pasar al aspirante de unas listas a otras, constituyendo una ligereza tanto el cambio como la justificación que se dan para realizarlo.

QUINTO.- La consecuencia de todo ello debe ser la nulidad de todo el proceso selectivo en cuanto al nombramiento del codemanda por vulneración de las bases de la convocatoria, ley del concurso, conforme a lo previsto en el art. 62.1 .e y f) de la Ley 30/1992. Es evidente que de haber sido respetadas las bases de la convocatoria el codemandado nunca debió haber sido tenido como aprobado ni nombrado como funcionario. Como consecuencia de esa nulidad del acto no cabe acoger la petición subsidiaria de que se le respeten al codemando los derechos de examen y pruebas superadas, debiendo repetir solamente las físicas.

Por el contrario es totalmente congruente el nombramiento del actor como funcionario en prácticas como consecuencia de la anulación anterior y ser dicho apelante el tercero en la lista de aspirantes con mejor puntuación que los restantes de manera que cae por su propio peso el nombramiento al no existir otros con mejor derecho para su obtención.

SEXTO.- Además de que la desestimación de los recursos comporta la imposición de las costas del procedimiento a los apelantes se aprecia temeridad en su interposición de acuerdo con los razonamientos vertidos en los anteriores fundamentos de esta resolución según el art. 139 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1.º Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto.

2º Confirmamos la sentencia apelada.

3º Imponemos las costas de esta alzada a los apelantes

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia no procede la interposición de recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a treinta de diciembre de dos mil nueve.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.